其次,对亲属相盗的处罚原则予以明确。1928年、1935年两部刑法典均规定,配偶、直系血亲、同财共居亲属之间相盗得免除刑罚,于以上三个层次亲属之外的亲属相盗,分则中并无明确规定,但在总则中将犯人与被害人平日之关系作为量刑时必须斟酌的情状之一,并规定犯罪之情状可悯恕者酌量减轻其刑,所以其他亲属相盗应为得减轻刑罚。得免、得减并非必免、必减,一方面,以罪刑法定体现法律之尊严,另一方面又考虑到被害人心情、刑罚实际功效而对刑法发动有所限制,因为亲属相盗作为“个人的阻却刑罚事由”,其原因无外乎两个:一是,“特定亲属之间因亲情至深而不愿行为人受到刑罚的制裁”;二是,“这些亲属彼此之间对其所有物或持有物,由于同财共居关系往往并不设防”{13}(P.336)。两者均含有刑法谦抑之意,只是方向不同,前者关注人性,以防刑法的冒然报复给被害人造成二次伤害;后者关注刑法,以防刑罚特别预防之目的无从实现而使刑罚图具威慑,所以说这种立法例非常科学,既合乎情理又能有效地保证刑罚的适用。
最后,对亲属相盗的追诉方式予以规定。国民政府期间两部刑法均规定,亲属相盗“须告诉乃论”,将亲属相盗明确为亲告罪。亲属相盗的刑法特殊规制乃是基于“个人的阻却刑罚事由”之法理,客观的亲属关系与主观的亲情联络如影随行,外人往往难以估量,于亲属相盗而言,刑法的主动干涉未必符合被害人意愿,也就很难实现臆想中稳定的法秩序,诚如台湾学者所言:“由于此一定亲属彼此之间关系至为密切,(刑法)不便多加干涉,俾亲属间之秩序仍得维持不断……”{14}(P.165)。
综上所述,国民政府期间颁行的两部刑法,上接《大清新刑律》并因时而损益,关注民族心理结构且弘扬民族法律文化传统,虽具有半封建半殖民地性质,但就亲属相盗而言立法不可谓不科学、精密,而将其视为对“中国古旧刑律消极内容的袭用”予以否定{15}(P.597),从刑法科学化的角度看,此说未必公允。
四、结语
随着家庭这一社会组织形式的产生,源于血缘关系的家庭伦理逐渐形成,其中最重要者莫过于长幼有别、尊卑有序的等级秩序以及重义轻利、和睦亲属的亲情观念。然而,家庭毕竟不能脱离国家“法治”之外,亲属相盗伴随家庭的出现而出现,受到家庭伦理与国家法律的双重评价,人们在思索对这种现象如何规制的过程中,便产生了伦理的规范化、法律的伦理化问题,其实质则是如何于家庭之内、亲属之中实现正义,从而维护家庭所处的社会整体秩序和平、安宁,以保证法的合目的性与安定性,也即:“家庭精神是一种拘泥小事的琐碎精神,而共和国的调整精神,作为基本原则的控制者,则看到这些小事,并把他们聚合在关系着大部分人幸福的基本类别之中”{16}(P.99)。其结果是,对亲属相盗,国家以委任亲属间自行处置为前提并以刑法制裁相威慑,虽中国传统社会各个时代刑法具体规定差别甚大,但既需尊重家庭和睦、亲情联络为主的家庭伦理又需保障法律之独立性格的精神实质却无不同。