综上所述,自唐至清亲属相盗成罪仅限于非同财共居的亲属之间,而且在“分居”情况下,父盗子、夫盗妻、祖父母盗孙子女不构成犯罪;作为犯罪主体的亲属范围十分宽泛;亲属相盗实质上属于“亲告罪”,其处刑原则为亲者轻而疏者重,具体来说,大功以上亲属免除处罚,小功以下亲属减轻处罚。如此设计,纠其原因在于,中国传统法律文化基奠于“人本”主义哲学基础之上,因此封建刑法一方面需维护纲常名教、宗法等级,另一方面亦重视和谐社会、和睦家庭、团结亲属,法律无外乎人情,后者尤可作为今日中国刑法制度设计之借鉴。
三、半封建半殖民地时期的亲属相盗
(一)立法沿革
中国半封建半殖民地性质的刑事立法始于1910年10月25日颁行的《大清新刑律》,该法典参酌西方近代刑法思想,邀请日本法学家参与修订,从形式、内容到原则、体例均为近代资本主义刑事立法的翻版,是清末修律最重要的成果之一。由于立法技术的进步,在该部法典中“盗”罪仅包括“窃盗”与“强盗”两种犯罪形式,并将“窃盗”限定为“以秘密手段窃取他人财物”为内容的犯罪,规定于分则第32章之中。由于法律平等思想之贯彻,一些封建礼教纲常原则并未被该法典所采纳,就亲属相“窃盗”而言,父子同居时卑幼盗尊长不再成立“私辄用财”之轻罪,分居亲属,父盗子、夫盗妻、祖父母盗孙子女亦成立窃盗罪,而对于亲属相盗减轻处罚的原则和《大清律例》并无不同。
新律的修订引起“礼教派”的极大不满,他们认为“礼教可废则新律可行,礼教不可废则新律必不可尽行”{10}(P.888),以张之洞、劳乃宣等为首的传统知识精英对新律草案展开了大规模的抨击并得到保守统治者的赞许,“礼法之争”的结果是新律被附以《暂行章程》五条一体颁行,亲属相盗仍依旧律治罪{11}(P97-114)。其后,《大清新刑律》仅有短暂施行,即被北洋政府的《暂行新刑律》所取代,但关于亲属相盗的刑法规制并无改变。南京国民政府成立后,于1928年、1935年两次修订刑法典,其关于亲属相盗的规定与清末以前旧律明显不同,下面简要对其特点进行分析。[2]
(二)特点分析
首先,对亲属相盗的成罪条件予以限定。亲属相盗比之普通盗窃具有特殊的刑法规制措施,限定亲属相盗的成罪条件主要表现为法律上限定“亲属”之范围。1930年中华民国民法典没有颁行之前,1928年刑法第41条采用总体限定的方式对亲属予以规定,夫妻、四亲等内之宗亲、三亲等内之外亲、二亲等内之妻亲视为亲属,其341条又规定,能构成刑法上亲属相盗之亲属还包括不在此范围的直系亲属以及同财共居之亲属;1930年中华民国民法典关于亲属的规定不再沿用封建宗法制度而改用配偶、血亲和姻亲体例,并采用分别限定方式予以规定,所以1935年中华民国刑法与1928年刑法所不同的是,于刑法之中不再规定法律上之亲属范围,同时又对民法上之亲属予以限定,其324条规定,能构成刑法上亲属相盗的亲属包括配偶、直系血亲、同财共居之亲属以及其他五亲等内血亲和三亲等内姻亲。需特别注意的是,血亲有自然血亲与法律拟制血亲之分,由于其民事立法上“只认为养父母与养子女构成拟制血亲关系,而不把继父母和继子女认为是拟制血亲”{12}(P.62),所以理论上继父母、继子女之间盗窃不适用亲属相盗的规定。由上可以看出,就亲属相盗而言,刑法上的亲属范围基于民法而确定并有所扩大,主要是基于和睦亲属之目的,体现出刑法谦抑品格。