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历史维度的亲属相盗立法论考

  

  从家族角度划分个人关系,内外之分有三个层次:一是以亲为内、以疏为外;二是以宗亲为内、以妻亲、母系亲为外;三是在宗亲范围内以本宗为内、以他宗为外。法律中的内外之分,实是亲疏之别,所以刑法中的“内”,从主体身份界定应为上面所说的第一个层次。由于“在西周宗法制下,各个家族内部,承继始祖祭祀权的嫡长子为宗子,为宗族的中心;堂兄弟(即三代)以内都应该共财,有余产的应该归宗族所有,有不足的情况可以得到宗族的资助”{5}(P.34),所以,“内盗”者应为非同居共财的亲属之间盗窃。


  

  奸 、宄词异而义同,均是指盗窃行为,其差别在于行为主体身份内外有别,加之根深蒂固的血统观念,而致产生不同的称谓。无论是以血缘联系为纽带的氏族社会,还是以地缘联系为纽带的国家形态,血统关系总是与亲属身份相联系并成为确定亲属身份的基本依据,因此可以认为,作为“内盗”的“宄”是中国刑法史上亲属相盗的最早萌芽。由之可以看出,盗窃罪最早是指侵犯财产的犯罪,并且依主体身份而划定的亲属相盗作为盗窃罪的一种特殊形态,在上古三代就已经存在。


  

  (二)刑法的借鉴


  

  对于亲属相盗的刑罚处置,《国语》记载:“御宄以德,御奸以刑。”(《国语·晋语六》)西周礼治的要求是以教只德,目的是实现以德配天,人人贵德,重“德”就需以民为本,德治下的民本思想体现在刑法方面就是要求明德慎罚、反对不教而诛。具体而言,刑罚是种威慑,处于辅助地位,对于家族内部亲属相犯更是如此。首先,预防亲属相犯而“读法”,“族师,各掌其族之戒令政事。月吉,则属民而读邦法,书其孝、弟、睦、姻、有学者”;(《周礼·地官·族师》)其次,亲属间相犯适用特别刑法,“以五刑纠万民……三曰乡刑,上德纠孝。”;(《周礼·秋官·大司寇》)再次,亲属相犯得因亲属之宽宥而减免刑罚,《周礼》中记载有针对亲属相犯的八辟之制、三刺、三宥之法,其目的为“求民情、断民中,而施上服下服之罪,然后刑杀”;(《周礼·秋官·司刺》)最后,在诉讼程序上,为求和谐而禁讼,加大诉讼成本,“以两造禁民讼,入束矢于朝,然后听之。以两剂禁民狱,入钧金,三日,乃致于朝,然后听之”,客观上具有防止亲属间因相犯(尤其是侵犯财产)而告的效果。这是一幅浪漫的田园诗般理想图画,虽难以确认这些制度在西周得以实行,但史籍的记录毕竟传达着那个时代先人的思想与智慧。


  

  综上,所谓“御宄以德”就是对于亲属相盗,礼之于前而刑之于后。刑法中虽有亲属相盗之名,司法中却难有处罚亲属相盗之实,即使处罚也较普通盗窃为轻,这与“法律不进入家庭”的西方法谚有异曲同工之妙。排除其宗法观念、等级原则等历史痈疽,客观上具有团结亲属、亲睦家庭、和谐社会、节约司法资源的功效,其精神实质为秦帝国以后中国历代封建王朝立法所继承,并可为中国今日刑法所借鉴。



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