历史维度的亲属相盗立法论考
鲁昕
【摘要】在中国，亲属相盗作为盗窃罪的特殊形式，自上古三代就开始为
刑法所特别关注，其立法传承演变数千年，中断于新中国成立之后。中国传统社会亲属相盗立法，奠基于以“礼治”为基础的家庭伦理之上，所以，虽然其精神实质在于维护宗法观念、等级原则，但于客观又在一定程度上促进着亲属团结、家庭亲睦、社会和谐。因此说，该法律文化传统应予批判的继承，对今日中国
刑法的科学与发达不无裨益。
【关键词】亲属相盗；立法；家庭伦理
【全文】
“一切已死的先辈们的传统，象梦魇一样纠缠着活人的头脑”，马克思如是说{1}(P.36)。尽管清末以降，中国法律的话语体系全面西方化，甚至于庞大的“中华法系”竟至成为历史尘埃，但法律是伦理的最低限度，任何法律制度的设计、法律规范的推行离不开对本国世俗民情的尊重、对本民族心理结构的体悟，尤其是刑事立法，因为“犯罪不是别的……它是根据集体的一般文化而出现的，它既不是一个离体的脓疮，也不是一个寄生的肿瘤。它是一个有机体，是文化的产物。”{2}(P.2)所以，法律是文化的载体，法律不与现代文明结合便是反动，而法律不对传统文明承继便是背叛，从这个角度来说，对待中国传统法律文化的态度，不应该是幼稚而浅薄的“革命”而需要批判的继承。
今日我们所说的盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次窃取的行为{3}(P.724)，而亲属相盗，是指一定范围内的具有法律意义上的亲属之间以非法占有为目的、彼此窃取对方占有的数额较大的财物、或者多次窃取的行为。在我国，盗窃罪是最为古老的罪名之一，亲属相盗作为盗窃罪的特殊形式自上古三代就开始为法律所特别关注了，中国传统社会的刑事立法为我们今天的研究留下了丰富的遗产。
所谓“传统社会”，在我国是指以血缘为基础的宗法等级社会。在外，以各人所属之身份标示高低贵贱，在内，以宗法伦理为基础界定法律权利、义务的范围与限度，因此怠始上古三代是其发端与萌芽，中经春秋、战国延至明、清是其发达与完备，下迄清末变法、民国政府更迭是其衰退与瓦解。
一、奴隶制社会的亲属相盗
（一）历史的考证
一般认为，中国奴隶制社会发端于夏商最晚延至春秋末而战国始，包括了上古三代的夏、商、周（西周）、以及东周之春秋。三代的刑事立法，均无法律文本可供参考，其研究依靠史籍记载。三代时期盗窃罪已出现，但名称与现在不同，《尚书》有载：“无敢寇攘，逾垣墙，窃马牛，诱臣妾，汝则有常刑”，（《尚书·费誓第三十一》）周朝还有“鸱义奸宄，夺攘矫虔”的罪名。（《尚书·吕刑第二十九》）“窃”是偷窃，而“奸宄，盗窃也”，（《广雅·释诂》）奸与宄内涵相同，“宄，奸也”，（《说文解字·卷十四》）只是其外延有别，“宄，内盗也”，（《广韵·贿第十四》）所以“奸宄”与“窃”同义，是侵犯财产的犯罪，也就是说晚至周穆王时期并没有出现概括财产犯罪罪名的“盗”。
