（四）民事执行和解协议之执行力与民事判决之执行力
执行和解可分为有执行力的执行和解与无执行力的执行和解。[37]无执行力的执行和解未得自动履行时，依当事人意思表示，执行和解协议不具有执行力，当依法恢复对原判决之强制执行。而有执行力的执行和解未被自动履行的，依当事人明示之意思表示及相关法律程序之认可，该执行和解协议具有执行力，可得由民事执行机关强制执行之。由此产生的一个问题是，后一种执行和解协议之执行力源于何处？其与判决之执行力之间是何种关系？[38]
所谓执行力，是指具有给付内容的判决或其他执行名义生效后，在义务人没有履行义务时，权利人可以向法院申请强制执行，法院依法强制债务人履行其义务的效力或作用。[39]判决执行力与既判力之间的关系是，对给付判决而言，既判力是执行力的前提，执行力是既判力的保证和结果。执行力理论是整个民事强制执行法律制度的理论基础之一。
判决的执行力为权利人得以实现判决所确认权利的法律上之力，而该权利需通过具体的实现方案（方式）及其所定之措施、行为来实现。或者说，权利的具体实现方案体现、承载着判决的执行力。据此，在强制执行方案（亦即权利的法定实现方案）中，民事执行机关之所以有权对义务人的财产采取查封、评估、拍卖等执行措施，就因为按照强制执行法的规定，个别判决的执行力已经派生至该法定实现方案，使其具有了执行力。同理，经当事人明示之合意赋予执行力并经法官审查确认的执行和解协议，排除了法定实现方案，而将判决的执行力固定地派生于该协议所约定之实现方案。此乃当事人意思自治之当然结果。可见，执行和解协议之执行力并非外在于判决执行力之独立存在，而恰是判决执行力的派生和具体体现。其根本原理在于，执行和解协议乃判决所确认权利之具体实现方案而已，二者之间为手段与目的之关系。
是故有执行力之执行和解协议未得自动履行的，民事执行机关得迳行按照该协议而为强制执行。但不能据此认为有执行力之执行和解协议成为独立的执行名义；[40]此情形下，执行名义仍为原判决而非执行和解协议。其理由亦是执行和解协议与判决之实质关系，即权利实现方案与权利之关系。有执行力之执行和解协议虽可作为强制执行之直接实施方案，但由于其执行力派生自原判决，其本身亦为原判决实现之具体途径或手段，故仍得以原判决作为执行名义，执行和解协议则仅为连结执行名义与具体执行措施和行为的“桥梁”而已。
至于无执行力的执行和解协议，由于判决的执行力并未派生于其上，约定之权利实现方案未获自动履行的，只得回归原判决，按照法定权利实现方案予以实施。
【作者简介】
雷运龙，单位为北京市高级人民法院。
【注释】关于民事执行和解的定义及其理由，请参见雷运龙：《民事执行和解制度的经济法考察与重构》第1章，中国人民大学2008届博士学位论文。
尽管英美法系中也存在着众多的权利类型，但其权利体系却并不是封闭的。当现实生活中出现某种利益需要保护而法律或判例均无反映时，法官就可依自由心证的原则迳行将其认定为权利并予以保护。英美法系的这种做法，与权利类型的相对无限性、富于变化的特点是相适应的。参见张驰、韩强：《民事权利类型及其保护》，载《法学》2001年第12期。
参见安德烈亚斯·冯·图尔：《德国民法总论》第1卷，转引自迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第62页。
参见苏永钦：《漂移在两种私法理念间的司法改革—台湾司法改革的社经背景与法制基础》，载《环球法律评论》2002（春季号）。该文指出，浸润在人情世故、差序格局的伦理有一两千年历史的中国社会，对于法律的不近人情、不分内外，基本上是排斥的。防止陷入法官越专业就越自以为是，民众越不懂就越不信任司法，司法的专业性越高社会的疏离感越强。该文更是发聋振聩地指出，尽管实质上还不能算是高度法治，台湾已经深受法治之害，而有必要朝简化法治的方向去改革。
社会学家、人类学家、经济学家以及商业学者均反复强调名誉的作用和流言的力量。参见罗伯特·C·埃里克森：《无需法律的秩序—邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第354页脚注18。
美国学者指出，法院对连续性交易的一次性裁决无助于解决纠纷，应当通过双方之间的博弈和合同机制设置来完成。See 0. E.Williamson, Markets and Hierarchies, Some Elementary Considerations, American Economic Review, Vol. 63，May, 1973，PP316-325。
该学者进一步指出，由于概念是体系化的元素，因此，对于传统民法概念的扬弃是我们正确对待未来民法典制度的重要条件。参见梅夏英：《从“权利”到“行为”》，载《长江大学学报（社会科学版）》2005年第1期。
参见梅夏英：《民法的权利分析模式及其局限》, http : //www. yadian. cc/paper．访问日期，2009年9月10日。
张嘉军：《民事诉讼契约研究》，四川大学博士学位论文，2006年，第74页。
参见前引梅夏英：《从“权利”到“行为”》。梁慧星先生也郑重指出，在现今社会，近代民法的基本原则在某些方面起到了轻视人性的作用，这一点不容否认。
劳动法、经济法、社会保障法、环境法、
消费者权益保护法及产品责任法的制定正是为了克服近代民法所造成的非人性。事实证明，这些法律的制定对于在法律制度上恢复对人性的尊重起到一定作用。参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第7卷），法律出版社1997年版。
此处所谓“负外部性”，是指和解协议的内容违反法律的强制性规定、侵害社会公共利益（公序良俗）或者第三人利益、浪费诉讼或者执行资源等溢出当事人之外的不利益。
从经济学上讲，权利是利益通过社会转化而成的资源，具有经济学中商品所具有的一般性质。法益亦是如此。基于此，权利、法益、一般利益之间是可以进行相互交换（交易）的。参见蒋怀远：“论权利与义务的经济分析”，载《政法学刊》2003年第2期。
阿蒂亚教授认为，即使一个交易对双方当事人都有利，如果存在超过私人所得的外部经济效果，它将是不合社会公共利益的……社会完全有权禁止这些合同。参见阿蒂亚：《
合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第19页。
也有学者指出，随着社会环境的变化和人们观念的变化，一些权利的经济因素可能会让位于非经济因素。如“一元钱官司”，权利者就是看重物质以外的因素如人格、精神需要等而去运用和实施权利。参见前引蒋怀远：“论权利与义务的经济分析”。西方学者也指出，无形因素（如恐俱或者愤怒）的影响在谈判或调解中是至关重要的；在特定的案件中非金钱因素才是至关重要的。参见斯蒂芬·B·格尔德堡等：《纠纷解决—谈判、调解和其他机制》，蔡彦敏、曾宇译，中国政法大学出版社2004年版，第362-363页。
以上三案均为笔者在近10年的司法实践中所遇到的真实案例，颇具启发性，也有一定的理论研究价值。
参见李景友、谷长东：“对有担保内容执行和解案件的执行”，载《人民法院报》2001-07-16。该文指出，在司法实践中，申请人放弃部分利益，被执行人提供一定的担保或第三人为被执行人向人民法院提供一定担保而参与执行和解，甚至履行义务主体直接变更为第三人的执行和解，促进了案件的执行。执行程序的担保，对被执行人来说可以获得延期履行义务的时间，不至于因一时无力偿还债务而遭致破产，有了存在和发展自己的机会。对申请执行人来说，增设了实现债权的代偿人，扩大了债权的安全系数。
参见李双元、黄为之：“论和解合同”，载《时代法学》2006年第4期。需说明的是，中国大陆的有关工具书认为，和解可因一方让步的方式成立，这是不确切的，于常识不符，与常情不合，于常理相悖，与世界各国法律规定相左。
由于英美法系比大陆法系具有更大的弹性和适应性，更少僵化和机械性，似可认为，大陆法系比英美法系更需要和解制度。或者说，大陆法系留给和解制度以更大的挥洒空间。
有美国学者认为，调解、和解能够教育当事人关注另一方的需求以及他们自己社区的需要，因此，它能够帮助当事人学会如何共事，并帮助他们看到通过合作，他们都能获得积极的收益。参见前引斯蒂芬·B·格尔德堡等：《纠纷解决—谈判、调解和其他机制》，第160页。
也有美国学者认为，与对抗性的纠纷解决方式相比，和解更为经济、便捷，并更倾向于那些更周全考虑当事人非物质利益的独特解决方案。参见前引斯蒂芬·B·格尔德堡等：《纠纷解决—谈判、调解和其他机制》，第160页。
美国有学者认为，在调解和和解中，最终的权威握在争议的当事人手中。当事人之间的冲突被看作是独一无二的，因此较少受到适用某些普遍规则的解决方案的支配。参前引斯蒂芬·B·格尔德堡等：《纠纷解决—谈判、调解和其他机制》，第160-161页。
在调解、和解中，凡是当事人认为相关的内容就具有相关性。参见前引斯蒂芬·B·格尔德堡等：《纠纷解决—谈判、调解和其他机制》，第161页。
参见丁南：“论民法上的和解”，载《政治与法律》2004年第3期。该文认为，和解在伦理上的妥当性表现在：首先，由于和解涉及的法律关系具有私人性，决定了民事关系中正义的观念首先是具体的、主观的、是当事人自己的判断，“人是其自利的理性最大化者”；其次，和解是对当事人意思自治的尊重，而意思自治的伦理基础就是尊重人，因为只有人才有选择的自由，此外，和解是基于相互让步而达成合意，不是一方坚持另一方退让，因此体现出“你要别人怎样对待你，你就要怎样对待别人”的道理，也即“己所不欲，勿施与人”的中国古训。
“意思自治”是法国法的称谓，在德国法上称为“私法自治”，日本法则称“私的自治”或者“法律行为的自由”。在英美法中，意思自治原则被称为意志理论（Will Theory）。本文采用意思自治的称谓。
梁慧星先生指出，近代民法对于民事主体，仅作极抽象的规定，即规定民事主体为“人”。它是对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业的高度抽象的规定。“人”包括“自然人”和“法人”。自然人，当然是指有血肉之躯、有理智和感情的人类，但它是一个抽象概念，把各人的具体情况，如男女老幼、富裕贫穷、文化程度、政治地位、经济实力的差别，以及是雇用人或者受雇人、生产者或者消费者等等，全都抽象掉了，只剩下一个抽象符号“自然人”。规定自然人权利能力始于出生，终于死亡，权利能力完全平等。对于社会生活中的各种组织体，也是如此，生产企业、商业企业、金融企业、大企业、小企业的差别，以及非从事生产经营的组织体如各种学会、协会、学校、医院、慈善机构等等，抽象为一个法律资格“法人”。法人的权利能力，被认为与自然人相同，仅法人格的取得，因公益法人、营利法人而有不同。这样，就把社会生活中千差万别的民事主体，简单化了，高度地划一了。参见前引梁慧星：《从近代民法到现代民法》。
梁慧星先生指出，我们可以说近代民法所有的基本原则和基本制度，都是奠基于这两个基本判断之上的。民事主体具有平等性和互换性，因此国家可以采取放任的态度，让他们根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系，他们所订立的契约被视为具有相当于法律的效力，不仅作为他们行使权利和履行义务的基准，而且作为法院裁判的基准。这就是所谓的私法自治和契约自由原则。这就是民事法律行为制度。当民事主体在民事活动中，在追求自己的利益的同时造成他人损害时，由造成这一损害的主体承担民事责任，并且只在他对于损害的发生有故意过失时才承担责任。这就是自己责任原则或者过失责任原则。在加害人不具有故意过失的情形，依法不承担责任，实际上由受害人自己承担了损害，这对于受害人来说似乎有失公正。但因为民事主体存在互换性，这一个事故的受害人，在另外的场合造成他人损害时，也适用同样的原则，如果他不具有故意过失也同样不承担责任。可见，正是因为有互换性这一基本判断，使自己责任或过失责任原则获得了公正性和合理性。参见前引梁慧星：《从近代民法到现代民法》。
参见前引张嘉军：《民事诉讼契约研究》，第62页。
实践中，对调解书或调解协议进行强制执行，且在执行中双方当事人又就调解书或调解协议的执行达成和解的案例不在少数。而所谓的调解协议不过是和解协议的一种特殊表现形式而已。
有些案件即使已经判决，但由于尚未进人强制执行阶段，债权人或者债务人没有直接感受到法律的强制性压力，因而没有和解的直接动力。
第10条系规定暂缓采取执行措施之和解。这也表明中国大陆通常理解的执行和解范围过窄，应将
民事诉讼法和司法解释中关于执行程序里双方合意而为，且经法官审查确认的行为均纳入执行和解的范畴，如
民事诉讼法规定的经债权人同意的暂缓执行。
我国台湾地区“强制执行法”第59、114条规定的其实是关于“活封”还是“死封”的问题，决定权属于债权人。在中国大陆则将其直接规定为法官的职权，这实际上隐含了要“物尽其用”的社会本位之考量，表明中国大陆的民事执行法比台湾地区更加社会化，更多地承载了社会效率优先的原则和价值，是妥适可取的。
参见日本民事执行法第39条之规定。
参见日本民事执行法第39条之规定、瑞士联邦债务执行与破产法第123条。
参见Tony MOUSSA:《法国的强制执行法律制度》，司法执达员中法研讨会，北京，2007年10月17日。
有学者指出，无论是成文法还是判例法，都是为相同或类似的纠纷提供了标准的法律上的解决方案，这可以称之为“法律适用上的标准化”。一般而言，“标准化”比“个性化”更具有效率。参见丁南：“论民法上的和解”，载《政治与法律》2004年第3期。
高校
民事诉讼法教材即采变更说，认为执行和解成立，即可重新确定双方当事人之间的民事权利义务关系。参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第828页；江伟主编：《
民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版，第513页。
关于民事执行和解的分类，请参见前引雷运龙：《民事执行和解制度的经济法考察与重构》第1章。
这些问题仅就执行名义的和解而言，执行措施的和解则不存在这些问题，因为执行措施的和解不影响原生效法律文书的执行力。
参见江伟主编：《
民事诉讼法》（第2版），第324页；另请参见中村英郎：《新
民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第225页。
有学者认为有执行力的执行和解协议应当作为独立的执行名义，且将此作为执行名义范围扩大的典型情形之一。参见肖建国、赵晋山：“民事执行若干疑难问题探讨”，载《法律适用》2005年第6期。
