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民事执行和解制度的理论基础

  

  6.约定的执行措施不得超过必要的执行强度范围。在执行措施的执行和解中,权利人有权自由选择执行措施,但必须在必要的执行强度范围内进行。否则,则可能对债务人的利益造成不当的限制或者损害。并且,当事人不能约定,将强制执行措施以及保全措施适用于享有执行豁免权的主体。[34]


  

  以上是一般性限制,对所有执行和解均适用。还有针对不同类型案件可能要对意思自治进行特殊的限制。例如,针对双方当事人达成和解协议约定以物抵债,在义务人尚有其他债务未清偿的,为防止其恶意串通以低价处分标的物,损害其他债权人利益,法律须规定必须经过中立的中介机构对标的物进行价格评估,且抵债价格不得低于该评估价格。


  

  三、法律关系与法律关系实现方案之区分


  

  依意思自治原则,当事人固然可以自由选择和解达成之程序阶段、判决所确认权利之实现程序等,但是,该理论无法解释执行和解是否违背判决既判力,以及执行和解协议所约定法律关系与判决所确认法律关系之间的关系;也无法解释部分执行和解协议何以具有执行力,以及其执行力与判决执行力之间的关系。为此,需引入权利与权利实现方案相区分之理论,或曰法律关系与法律关系实现方案相区分之理论。


  

  (一)法律关系与法律关系实现方案


  

  生效判决是对当事人之间法律关系的终局性、权威性确认。传统法学以权利思维模式为核心,将法律关系视为权利的存在形式,因此亦可认为生效判决乃是对特定权利的终局性、权威性确认。如前文所述,对判决确认之权利(法律关系),可通过自动履行、强制执行、执行和解这三种不同的途径和程序来实现。自动履行,实质是义务人主动依判决确定的内容履行义务,以消灭判决确认的法律关系。因此,自动履行无需专门的权利实现方案。而强制执行法关于强制执行的一系列程序和措施的规定,实质上是对判决所确认权利的法定实现方案(或称“标准化方案”)。强制执行,即落实此一法定实现方案的过程和行为。如果当事人不约定变更,一般采此一法定方案予以实施,以实现判决确认的权利。而执行和解,乃权利人舍弃法定的权利实现方案,通过与义务人协商一致,约定具体的、个别化的权利实现方案并予以落实。这种约定的权利实现方案,即承载于民事执行和解协议。换言之,执行和解协议乃约定的权利实现方案之载体。总结起来,强制执行法为判决确认之法律关系提供了法定的、标准化的实现方案,[35]而执行和解协议则是由当事人约定的、个性化的实现方案。可见,权利与权利实现方案属于两个截然不同的范畴,它们之间是目的与手段的关系。关于法律关系与法律关系实现方案的区分,民事诉讼法学者也有朦胧的察觉。他们认为:“执行程序中的和解所指向的直接对象也并非单纯是执行名义所确定的法律关系,而还包括该法律关系的实现过程。”“如果我们将和解的客体界定为法律关系的实现上,在理论上也可以回避与执行名义拘束力方面存在的矛盾。”{23}


  

  当然,实践中有的判决除了确认法律关系,还强行规定该法律关系实现的部分内容,如履行时间、履行方式等。这种判决不但确认了权利,也确定了“权利的实现方案”。对此种判决,如果自动履行,则属于迳行执行该方案;如果强制执行,则是执行该方案与强制执行法设定方案的组合方案;如果执行和解,则是执行此一组合方案的变更方案。


  

  (二)民事执行和解协议与民事判决既判力


  

  如果当事人在三种基本的权利实现程序中选择了执行和解,则衍生一个基本理论问题,即对生效判决所确认之法律关系,当事人通过执行和解协议予以变更,是否违背了判决的既判力?对此,有不少人持“肯定说”,并由此质疑执行和解存在的理论基础{24}。


  

  事实上,执行和解并不违背判决的既判力。判决的既判力,即判决实质上的确定力,是指法院作出的终局判决一旦生效,当事人和法院都应当受该判决内容的拘束,当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容,法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断{2}(P.328)。简言之,既判力即“禁矛盾”、“禁反复”之效力。有学者指出,诉讼法上的既判力的真正根据是国家的审判权,其真正的依据是讼争不应该无休止地拖下去,其主要效果是禁止将已经法院判决的争执再次向法院提起,其本质为程序性的。因此,判决的既判力不能解决当事人对实体权利义务关系的争议。法院判决确定的实体法律关系,如果在当事人之间仍然存在争议或者处于不确定状态(如是否会实现尚不明确),当事人仍可以通过和解予以解决。只是当和解协议为无效或被撤销时,当事人不得就该争执再行向法院起诉{25}。对此,诉讼法学者认为,确定判决的既判力并不排斥当事人就实体法律关系达成新的合意。当事人达成的执行和解协议仅就其实体权利义务关系作出新的安排,并不要求审判机关重新进行审理,因此并不与确定判决的既判力相矛盾{26}。


  

  进而言之,如果认为执行和解协议也具有既判力,则由于其所约定之法律关系变更了判决确认之法律关系,显然构成对判决既判力的违背。但是,正如上文所述,执行和解协议与强制执行法的相关规定一样,均只是为实现判决所确认法律关系而存在的具体方案,而非该法律关系本身。因此,执行和解协议显然不具有既判力。应当说,执行和解协议正是在承认、尊重判决既判力的基础上,而且是为了使判决所确认之法律关系得到真正落实而存在的。可以得出的结论是,执行和解不但没有违背判决的既判力,而且成为彰显并具体落实判决既判力的有效工具。


  

  (三)民事执行和解法律关系与民事判决确认之法律关系


  

  执行和解虽然未违背判决既判力,但需要进而厘清的问题是,执行和解协议所约定之法律关系与判决所确认之法律关系之间究竟是何种关系。对此,学术界有变更说和并存说两种观点。(1)变更说。该说认为,执行和解协议成立并生效后,判决所确认的法律关系即已被变更,判决所确认之原法律关系已因变更而消灭,或者说变换了存在形式。[36]由于认为变更前后的两个法律关系具有同一性,变更论亦称为“同一论”。(2)并存说。该观点则认为,判决所确认法律关系与执行和解协议所约定法律关系同时存在、同时有效。一方面,判决所确认之法律关系并不因执行和解协议的成立和生效而消灭,在执行和解协议未得履行时即可恢复执行,但执行和解协议已经履行的部分视为对执行名义的履行{27}(P.560){28};另一方面,恢复执行判决并不意味着执行和解协议自然失效,也不意味着债权人当然自愿放弃了和解协议中约定的权利{29}。


  

  根据本文对法律关系与法律关系实现方案的区分,执行和解协议所约定之法律关系并未取代判决所确认之法律关系,而仅是在承认判决所确认法律关系的既判力和有效性的基础上而约定的一个具体实现方案而已。该实现方案可由当事人通过意思自治而随时进行变更。如果判决确认的法律关系已因执行和解协议之成立、生效而归于消灭,则在现行法律下,当执行和解协议得不到履行而需恢复执行判决时,判决确认的法律关系岂不又“死而复生”了?因此,“变更说(同一论)”显然与理论和事实不符,也与人之常情不符。而“并存说”认为两个法律关系同时存在、同时有效,固然正确;但其对该二者之间的具体关系则语焉不详,令人横生执行和解违背判决既判力之质疑。而且,“并存说”带来债权人“双重受偿”之困惑{28},因为按照“并存说”的逻辑,在执行和解协议得不到履行时,即可依法申请恢复执行原判决,又可对执行和解协议提起诉讼{28}。


  

  笔者赞成“改进型的并存说”,即认为两个法律关系并存,且二者之间是目的与手段的关系。申言之,判决所确认之法律关系是目的,执行和解协议所约定之法律关系是手段,后者从属于、服务于前者。若判决被撤销,则执行和解协议亦当归于无效,除非法律有特别规定。因此,“改进型并存说”亦可称为“主从说”。“主从说”认为,执行和解协议本身没有既判力,也不违背判决的既判力,而恰是对判决既判力的承认,其乃对具有既判力之法律关系的具体实现形式。而且,“改进型并存说”与“并存说”不同的是,其认为若执行和解协议未得到履行或发生其他争执,须在执行程序内部解决,不得另行提起诉讼。



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