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民事执行和解制度的理论基础

  

  综上,执行和解具有独立存在的理论依据和实践需求,也有外国(外埠)立法例的支持,它不可能被诉讼上和解及执行前和解所完全吸收。而当事人经自由选择而决定在执行阶段达成和解,当为其固有之权利,乃意思自治原则适用之当然结果。当然,基于社会本位,为节省司法资源、减少当事人诉累,还是应当鼓励当事人尽量在审判阶段或者申请执行之前进行和解,这样就应进行相应的制度设计。此类制度措施既包括对达成和解的案件减免诉讼费用、提供相应的执行协助等引导措施,又包括由无和解诚意的当事人负担增加的诉讼成本、对故意不履行和解协议的当事人予以司法制裁甚至刑事制裁等督促措施。


  

  2.当事人对判决所确认权利的实现程序享有选择权


  

  经判决等生效法律文书(本文以民事判决为分析标本)确认的权利,有三种基本的实现程序:一是义务人主动向权利人履行债务,简称“自动履行”;二是在义务人不自动履行的情况下,权利人申请执行机关依据强制执行法律的规定,对义务人的财产进行强制执行(包括采取查封、扣押、冻结、评估、拍卖、变卖、以物抵债等措施),以消灭债权债务关系,简称“强制执行”;三是在强制执行程序中,权利人与义务人经自行谈判或者在第三方的主持、协调下达成和解协议并予以履行,以消灭权利义务关系,简称“和解执行”或曰“执行和解”。究竟采用上述哪种权利实现程序,亦当取决于当事人的自由选择,属意思自治的适用范围。而执行和解作为民事纠纷的解决方式之一,因其具备伦理上的妥当性、经济上的合理性和法律上的可行性,而在解决纠纷的方式选择上具有相当的优越性。


  

  3.当事人对经判决确认的实体权利和强制执行法所赋予的程序权利享有处分权


  

  执行和解涉及当事人对实体权利和程序权利的处分,前者如执行名义的和解,后者如执行措施的和解。从某种意义上说,民事执行和解就是当事人在执行程序中进行实体或者程序处分的制度。


  

  正如民事诉讼法所赋予的程序权利可自由处分一样,强制执行法所赋予的程序权利亦得由当事人自由处分。权利人可放弃整个法定执行程序的使用权,即撤回执行申请;或者放弃部分法定执行程序的使用权,如对义务人的财产是否采取执行措施、采取何种执行措施、何时采取执行措施,可由权利人自由处分之;对查封的财产是否申请由民事执行机关予以评估、拍卖或者变卖,是否接受以物抵债,亦得由权利人自由处分之。


  

  但是,关于经判决确认的实体权利能否得由当事人自由处分,竟然有不少人持否定观点。他们认为,该种实体权利原本是私权,但一经判决确认即具有既判力和权威性,已不属当事人自由处分之范围,否则就是对判决既判力的违背、对司法权威性的漠视;如果当事人认为该权利的存在及其数额需要加以变更,则须经审判监督程序予以改判。推而论之,这种观点承认诉讼外和解、诉讼上和解等,但对是否准予执行和解则心存疑虑。笔者认为,该观点的误区在于对已经判决确认的权利与未经判决确认的权利之间的关系存在模糊认识,本质上则是对私法与公法在权利保护方面的关系认识不清。事实上,一个权利,在未经判决确认之前与已经判决确认之后,其区别仅在于后者比前者多了确定力、既判力、执行力。从实质上看,国家强制力对未经其确认的权利之保护是潜在的、间接的,对已经其确认的权利的保护则是现实的、直接的。换言之,私权经司法程序得到确认,实质上就是获得了公法上的正式确认和直接保护。虽然公私法的关系十分复杂,但在私权保护方面,可以说公法是手段,私法是目的,公法是为私法的正常运行而服务的。私权获得公法的直接保护之后,只是增强了“法力”,并未改变其私权的本质,因此仍得由当事人自由处分之。另一方面,当事人自由处分已经判决确认的权利,特别是就此达成执行前和解或执行和解,属于当事人对权利实现方式及程序的选择权范围,并未违背判决的既判力,也无损于判决的权威性和严肃性,遑论通过审判监督程序进行改判。从一定意义上讲,审判程序和判决不过是确认权利的程序和法律载体。在实体上,债权人可能抛弃部分权利,或者变更权利的实现时间、方式等。对此,民事诉讼法学者也说得明白,不论是在诉前阶段,还是在诉讼、执行阶段,当事人在不违背法律的前提下,均有权对自身所拥有的民事权利和诉讼权利进行处置{23}。


  

  4.执行和解协议之达成须符合自愿原则


  

  在执行和解协议之达成上,意思自治原则主要表现为自愿原则。体现在:(1)是否采用执行和解的方式实现判决确认之权利,取决于双方当事人的自由意志。民事执行机关及其他任何第三方不得强制或者变相强制双方当事人进行和解。当事人达不成执行和解的,民事执行机关得立即续行强制执行程序,采取强制执行措施实现判决确认之权利。(2)和解协议的内容得基于双方当事人真实意思表示之一致。威胁、胁迫、趁人之危、重大误解之下达成的执行和解协议,归于无效、可撤销或者可变更。


  

  (三)意思自治原则在民事执行和解中之限制


  

  正如前文所述,在执行和解中,意思自治得作为原则而适用。但与一般的法律行为一样,其自治的范围也是有限的,要受到是否符合社会效益、实质正义等价值的一般性限制。此外,作为执行和解,意思自治原则还需特别受到民事执行制度这一“公器”使用的平等性的制约。


  

  意思自治在执行和解中的限制主要表现在以下方面:


  

  1.执行和解次数的限制。由于执行和解协议达成后须经法官审查认可,并需民事执行机关提供相应的后续协助、保障、管理。因此,当事人达成并履行执行和解协议亦属接受公共服务,得遵循平等原则,不得由个别当事人任意多占而影响他人对“公器”的平等使用。对此,诉讼法学者也有正确的认识。他们认为:“诉讼制度并非仅为个案当事人而存在,在其他国民亦同时有使用诉讼制度之需求,以及在运作诉讼程序之司法机关资源有限性下,必须考虑司法资源之合理分配,而属于‘公益’之一项内容。换言之,当事人对于诉讼程序之合意不应当损及司法之效率性,或浪费有限之司法资源,而过度地增加法院就个案之工作负担。”{21}(P.26)执行实践中,双方当事人出于各种动机和目的,反复达成执行和解又反复反悔,造成了司法资源的严重占用和浪费。因此,一般只能允许当事人执行和解一次或者两次。[32]对首次执行和解逾期不履行,双方当事人合意再次达成和解的,执行法官不再审查认可并协助履行,可由双方当事人约定撤回执行申请,退出执行程序而自行和解并履行。


  

  2.执行和解协议履行期限的限制。与限制执行和解次数的原因一样,执行和解协议约定的履行期限也不得过长,否则将大幅增加民事执行机关对执行案件的管理成本。执行实践中,有的执行和解协议约定的履行期限长达几十年甚至几百年,成为司法界甚至社会各界的笑谈,反映出现行执行和解法律制度的不健全、不完善。从各国立法例看,执行和解协议的履行期限一般限制在3至6个月内,最长不超过12个月。[33]


  

  3.执行和解纠纷解决的内部化。从执行和解制度目的及民事执行程序的效率性出发,对因执行和解产生的纠纷,不得另诉解决,须在执行程序内部一体解决,以防增加当事人诉累、浪费司法资源。


  

  4.执行和解协议违约责任的相对标准化。由于执行和解纠纷的解决采取内部化方式,因此,虽然允许当事人对违反执行和解协议的责任进行自由约定,但在形式上应当鼓励其采用标准化、要式化、便利化的方式,以便提高审查和执行的效率。对没有约定或者约定不明确的,法律应当规定按照法定的迟延履行利息计算方法来确定违约金数额。


  

  5.执行和解协议须经法院审查认可。这是维护公序良俗或曰社会公共利益的必然要求,也是执行和解产生程序法(公法上)效力的必要条件。达成和解协议未经审查认可的,不构成执行和解,属于当事人在执行程序中的自行和解。当事人自行和解的,可不将和解协议提交法院审查,但得约定案件退出执行程序,即得由权利人撤回执行申请。



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