法搜网--中国法律信息搜索网
民事执行和解制度的理论基础

  

  可以说,利益思维是法律的基本思维。权利思维背后隐藏的其实也是利益思维,只是由于其经过人为缜密的逻辑“加工”之后,对社会生活利益的调控已经窄道化、间接化、僵硬化、疏离化了,不若直接的利益思维之全面、直观、灵活、周到、妥帖、亲切,因此不敷社会现实生活对法律调控之全面而真实的需要。因此,在维持权利思维的基本模式的同时,以适当的法律机制引入、内含直接的利益思维(利益评估和利益衡量),则是法律发展难以回避的重大课题。


  

  法律原则在具体案件中的直接适用以及法益概念的提出,虽然引入了利益思维,但是并未彻底完成消除权利思维模式弊端的历史重任。这是由原则补救法及法益概念的固有局限性造成的。略言之,其局限性表现在以下方面:


  

  其一,原则补救法保护的法益不能涵盖权利以外的全部利益关系。权利以外的部分利益虽然能够通过原则补救法上升为法益,得到法律的保护,譬如某些社会性利益、秩序性利益;但法益不能涵盖权利以外的全部利益。对上文所列的感受性利益、情感性利益、机会性利益、权利成本性利益,权利思维模式和原则补救法均很难奏效。即使是社会性利益和秩序性利益,权利思维模式和原则补救法也只能对其中的一部分加以“权利化”或“法益化”,如信用、信誉等社会性利益和正当竞争、自由竞争等秩序性利益。其余的社会性利益、秩序性利益以及其他各种非法律利益,只能留待道德、宗教、习惯、行规等去调整和保护。


  

  其二,原则补救法对法益的保护具有较大的不确定性。原则补救法的实质,是“以抽象对治抽象”。法益往往依赖法官对法律理念或法律原则的领悟得以具体化。针对同一情形,不同的法官基于不同的价值观可能作出不同的判断,所以对该法益的保护无法如权利保护那样具有可靠的预期。正因如此,有学者将法益的保护称为“弱保护”{14}。换言之,通过原则补救法对法益的保护尺度难以统一,法益保护的可预测性较弱。


  

  其三,原则补救法产生的结果对当事人利益的保护难以周全妥贴。与权利思维模式一样,原则补救法也属“他治”范畴,是由第三方将判断强加给当事人双方,同样会出现权义分配与社会生活真实和当事人双方真正利益状态不相符合的现象。


  

  2.和解对权利思维模式局限性之克服与民事执行和解之基础


  

  区别于原则补救法的“他治”,和解作为一种“自治”方法,乃补救权利思维模式所存在弊端的另一途径,本文称之为“和解补救法”。“和解补救法”的基本内容是,在排除“负外部性”[11]的前提下,基于当事人双方的自主、自由意志,可以将非法律利益(或曰“一般利益”)与法律利益(即权利和法益)一并纳入思考、权衡、确认、交换[12]之中,从而以和解的方式解决纠纷。按照法理,权利和法益均是根据特定社会的价值观需要且能够纳入法律保护的利益。换言之,利益被类型化为权利或者根据法律原则上升为法益,必须经由国家和社会的“共同意志”决定,不得由双方当事人的合意进行约定。而一般利益因为不符合特定社会的价值观而未能获得国家和社会“共同意志”的认可,但并不能因此就否定一般利益的利益属性。于个别当事人而言,一般利益不但是实实在在的利益,甚至是其看得比权利和法益更为重要的利益。因此,只要不违反法律的强行性规定和原则精神,且不具有其他的“负外部性”,[13]当事人双方通过合意认可这种利益,并以之与权利或法益进行交换,当不得禁止。


  

  现实生活中,一般利益往往成为当事人的重要考量对象,此种事例比比皆是。例如,在特定的合同纠纷中,一方当事人的恶意违约不但给对方当事人造成了物质损失,也造成了精神损害。在正式制度(即法律制度)中,其物质损失固然可以得到补偿;但基于“可预见性”原则的限制,其精神损害则是被法律“视而不见”,得不到任何补偿。也就是说,当事人因对方违约而形成的这种精神上的利益损失,在法律上得不到认可和补偿。但是,非违约方可能对精神上的这一损害十分在乎,如果违约方能够诚恳地向其说明违约的原因并致以真挚的歉意,请求其原谅的话,非违约方由于精神上的利益得到了认可和满足,可能会放弃部分或者全部的违约金或者赔偿金。在这里,就是当事人通过双方的某种合意,确认了这种感受性利益,并将感受性利益的满足与一定权利的放弃进行了交换。[14]又如,在朋友之间发生的侵权纠纷中,一方提起诉讼要求对方赔偿,正常诉讼的结果是侵权方败诉,被侵权方成为债权人。但由于双方在共同的好友、德高望重者或者法官的劝喻下,均认为还是要以友情为重,于是双方达成和解,约定由侵权方致以诚挚歉意,被侵权方则放弃侵权行为所生之债权。在这里,友情这一情感性利益在当事人的合意中被认可,并将友情的维持与债权的放弃进行了交换。再如,某宾馆与某维修公司之间因维修合同纠纷发生诉讼,判决解除维修合同,由该宾馆给付该维修公司维修款若干。由于该宾馆拒不依判决支付该款项,该维修公司申请法院强制执行。执行程序中,双方达成和解。和解协议约定,该宾馆与该维修公司签订继续合作的意向书,该维修公司则放弃判决所确认维修款之利息部分。此案中,和解协议认可一方当事人以继续提供合作机会这种机会性利益与对方当事人的实体权利进行了交换。[15]而更为常见的情况是,义务人以提供第三人担保作为“让步”,以换取权利人放弃部分权利或者宽限履行期限。第三人的担保将增加被执行人履行义务的责任财产,增强其履行能力,使权利人的权利得到更大的保障。[16]因此,这种和解的实质是,权利人鉴于义务人不具备履行全部义务或即时履行义务的能力的实际情况,同意以权利的质量换取权利的数量。据调查,实践中绝大多数申请执行人之所以愿意同意和解,主要是考虑担保人的担保提高了权利实现的可能性{15}(P.414)。


  

  有学者就此指出,和解合同上之所谓“让步”,是指当事人为相对人的利益,而抛弃自己的利益或承认负担损失而言。这里的“让步”应当作广义的理解,当事人既可以就所争执或不明确的法律关系,限缩或放弃自己原来的主张,也可以以其他利益换取对方当事人对自己主张的承认或利益的实现。这里,双方当事人的让步无须客观上等值,当事人为相对人所支付的对价,纵然微不足道,只要相对人主观上认为其与自己的让步等值,则应解释为有“让步”的存在。此外,对是否构成“让步”,也应从当事人主观认知上加以判断,例如当事人抛弃一个客观上并不存在的权利,但主观上双方均认为该权利存在,也构成“让步”{16}。


  

  因此,无论理论还是实践都充分证明,当事人双方可以约定认可非法律利益,并可以约定以这种非法律利益的满足与权利或法益的放弃进行交换。至此,我们就能够解释,在权利义务人之间何以能达成和解。如前文所述,和解须以双方当事人“相互让步”为条件。如果仅是权利人一方以放弃权利或者法益作为单方让步,而终止争执或排除法律关系不明确状态的合同,根据具体情况,可能是债务承认、债务免除、债务内容变更、权利抛弃或赠与等合同,不构成法律上的和解。[17]那么,在和解中,义务人究竟能以何作为“让步”?综上分析,义务人虽然在特定法律关系中没有权利和法益,但权利人在该社会关系中的非法律利益要想实现和满足,必须有义务人的对等给付,而这种给付并未经过法律确认,不具有强制性。于是,义务人的自动给付就成为权利人此种非法律利益能否实现和满足的必要条件。因此,义务人就可以此种自动给付作为“对价”,换取权利人在权利或法益方面作出相应的让步,以满足和解关于“相互让步”的本质条件。这种非法律利益至少包括前文所概括的机会性利益、社会性利益、权利成本性利益,情感性利益、感受性利益,等等。


  

  这种非法律利益的满足与权利、法益的抛弃之间的交换关系,固然可以通过书面协议等正式的形式予以承载和表现,但有诸多和解中的“相互让步”往往是“隐形”的,表面上看起来是“单方让步”。究其原因,或者是其交换的实质无法进行书面表述,或者是在达成和解时一方的让步已“即时履行”而无需书面表述,或者是双方当事人合意保密而不作书面表述。正因如此,很多人认为诸多和解中只有权利人的单方让步,甚至认为是权利人在非法的强制之下被迫单方作出让步的。诚然,实践中尤其是中国大陆地区现实中的一部分和解,的确有非法的强制(包括威胁、胁迫等等)下强行逼成的所谓“和解”,实质是强权或强势逼迫下的单方让步。对这种“强迫性和解”,应当坚决予以反对,在法律上也应当就此对当事人提供充分的救济途径。但是,不能因此就对所有的和解投以质疑甚至全盘否定的目光。特别要看到的是,诸多具有正当性、合理性和妥适性的和解中的“相互让步”往往是隐形的。



第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章