当然,佩策尼克也坦承,融贯性概念遭遇的最大可能批评就是循环论证。但是,佩策尼克认为循环是不可避免的,因为自然科学和解释学本身都存在循环,而且在融贯性理论中,循环是可以被接受的,因为这个“环”是融入“网”中的,重要的是“网的结构的复杂性”。正如Rabinowicz所说,一种合理的高度复杂性给予了额外的安全性,使这个“环”更加“强壮”,更不易于被摧毁。打个比喻,“网”比“链”更安全。[12]
(二) 法释义学中的融贯性概念
在佩策尼克看来,法释义学就是在追求所有方面(知识、道德、正义)的融贯性。首先,法释义学用一些传统的论证手段,比如类推、法律目的分析,增强了法的融贯性。其次,法释义学使用一些相互关联的概念,即一个概念的内涵依靠另一个法律概念的内涵。再次,法释义学使法成为一个体系性的整体。法的各部分之间的秩序是由这些概念之间的关系所决定的。第四,法释义学使用得到原则和目标支持的法律规则;第五,法释义学是一个时间上的统一体。法释义学使法成为逐步变化的,虽然每个部分都可能改变,但不是所有的部分同时改变。最后,法释义学使法效力获得统一,法释义学在一定程度上达到了凯尔森的纯粹法学的完善程度。总而言之,法释义学旨在获得一幅有关法律的融贯性图景,把法律描绘成一个由理论、原则、规则、准规则(meta-rules)、例外组成的网络,在不同层次上提炼,通过支持性关系相互连接。法释义学旨在获得一个融贯的整体,并随着时间的变化而相对稳定。[13]
(三) 融贯性概念在法释义学中的作用
谈到融贯性概念的作用,不能不谈到一致性。很多人容易将融贯性与一致性相混淆。而笔者认为,正是从区分融贯性与一致性的区别中,我们才可以看到融贯性的独特作用。所谓一致性(consistency)是指逻辑上的无矛盾,诚如前述,一致性是融贯性的必要条件但非充分条件。融贯性,应当有多于一致性的更严格(或者更强硬)的要求。[14]对此,麦考密克举例说,一项规则规定所有黄颜色的机动车必须遵守最高时速20英里的限制,另一项规则规定所有红色、绿色或蓝色的机动车必须遵守最低时速25英里的限制。这两条规则并没有逻辑上的冲突,但是看不出它们之间有什么关联,所以它们是一致的但非融贯的。因此,麦考密克认为,融贯性是指一系列陈述融合在一起,作为一个整体“产生意义”时表现出来的性质。[15]而要达到这种整体上意义,它们必须促进共同的价值或者满足共同的原则。[16]规范性融贯是法律规则通过技术上或内在的合理性联结在一起而“产生意义”的一种性质,这一联结要么是与某个或某些共同价值的实现相联系,要么是与某个或某些共同原则的满足相联系。[17]
二、德沃金的融贯性解释理论[18]
如果说佩策尼克只是提出了融贯性对于法释义学的重要性的话,德沃金则是将融贯性理论具体地运用到法释义学中,提出了融贯性的法律解释理论。[19]
德沃金的融贯性法律解释理论仍然是建立在罗尔斯的反思性平衡的学说基础上。他把过去的判例模拟为罗尔斯学说中的原初信念,而法官则要建构一套道德理论能和这个原初信念相符合,只不过在此不同的是,那些过去判例中的价值信念不再是当前法官自己的,而是前代法官的,他们甚至已经作古了,自然也不可能再更改了。总而言之,罗尔斯是要每一位企图建构道德学说的伦理学家建立一套理论来支持自己的信念,而德沃金却是要当今审案的法官建立一套道德理论迎合过去体制的价值观:即由前代法官的价值观所汇集积累而成的“过去的司法实践史所彰显的一贯的价值观”。[20]德沃金说,每一位法官的解释理论都立基于其自己的信念之上,而这些信念必将是无可避免地因人而异的。但是,多种力量将减缓这种差异并且协力促进一致化。过去的判例的实践史是任何当今的法官都不可忽略的,其将把众法官推向一致。[21]借着这个限制,法律的安定性得到保障。虽然原本每个法官都有其个人的信念,但他身为法官不得不尊重体制,而非优先贯彻己见。体制所形成的“门坎”,德沃金称之为“结构性的强制”或者“陈述的一致性”,不仅限制了法官,也使得人民不必担心会在法庭上遇上过大的惊奇意外。德沃金把这种法官遵循传统的行为方式比喻为连环小说(chain novel)。假设一群文学家相约共同创作一本小说,依约定每人写一章,玛丽被分配到负责写最后一章,当前面各章都已经完成之后而交给玛丽时,玛丽便会极为小心地阅读、分析前面各章的情节,而后下笔写出她认为和前面全书的发展和谐一致的结局。此时,玛丽首先要顾及的不是她自己的信念、想法,而是陈述的一致性,这就是法官的立场。即使有人批评玛丽的写作,那么其理由也必须是举证玛丽对主角结局的安排并不适合前章中对这位人物个性的种种描写,也就是说,批评家绝对不可以用结构以外的尺度来做批判,即其必须用一种“参与者的观点”,而非以外在的伦理价值准则。[22]