从司法实践来看,成为非讼程序基本原则及制度的诉讼原则及制度大致有两类:其一,公开审理原则、判决及效力制度等。这类原则及制度虽完全不符合非讼事件追求简易的特点,但又依法不得不适用。其二,具有职权主义色彩的各项原则及制度。这类原则及制度恰好符合了非讼事件的审理需求。职权主义在大陆法系国家及地区被认为是非讼程序的核心原则,也是区别于诉讼程序的关键。不过,一切随着民事司法改革的深入已逐步发生了改变。我国民事司法改革是以诉讼程序为中心展开的,其整体趋势是逐渐偏离职权主义、确立当事人的主体地位。由于程序的依附性,非讼程序自然也呈现这种倾向。这种偏离会使非讼程序完全不适合非讼事件的特点。以辩论主义和处分原则的落实为例,适用这两个原则时,虽因审理对象为无争议事件,无法形成诉讼中的对抗,但仍会由申请人确定审理范围并承担证明责任,显然这是违背非讼事件公益性特点的。
基于此,民事诉讼法修改时有必要充实符合非讼事件审理需要的基本原则及制度,从大陆法系国家及地区立法例来看,这些原则及制度至少应当包括职权主义、不公开审理、书面主义、自由证明、基本程序保障等内容。
二、加强非讼关系人的程序保障
程序保障并不以诉讼程序为前提,它是所有审判程序的基本要素。合理的程序保障既能够形成对审判权的合理制约,又可以增加当事人参与程序的积极性和主动性,协助法院查清事实。更重要之处在于,唯有如此才能为裁判提供正当性基础,以利于民众接受并信服裁判。但现有特别程序一般规定中却没有任何程序保障条款,诉讼程序的程序保障因其较为严格也不宜准用于非讼程序,因而在一般规定中设置程序保障条款是必须的。
考虑到非讼程序对快捷、迅速的追求,非讼程序的程序保障应该具有如下基本内容:⑴法院必须听取可能受到裁判影响的关系人对于判决基础资料的意见。这一项是最低限度的程序保障。因职权主义的运用,法院采纳什么证据完全不受关系人制约,通过这一项,旨在使裁判时,关系人有表达意见的机会。⑵法院应当告知关系人有关的事实。告知是保障关系人知悉情况的主要途径。告知的内容包括申请方主张的内容、提供的书证、法院依职权调查的证据及第三方提供的有关案件信息、法院的裁判等。⑶关系人的记录阅览权。关系人有权查阅和复印审判记录。