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犯罪化和非犯罪化并趋

  

  “法律如果要适应现代文明的需要,就必须使自己适应现代文明精神”。[26]中国刑法能否在非犯罪化问题上有所作为,或者非犯罪化是否为中国刑法的发展趋势,首先取决于作为非犯罪化思想基础的自由主义、刑法谦抑主义、经济主义和法益保护主义等现代价值理念在中国的确立、影响和深入的程度。因为信仰是“打开中国刑法现代化之门的钥匙”[27]。没有这些现代价值理念作基础,非犯罪化在中国很难真正有所作为。当今中国虽然在理论层面对上述价值理念较为关注和肯定,但是由于传统的权力本位、万能主义刑法观根深蒂固,因此非犯罪化事实上尚难以成为中国刑法的发展趋势。


  

  那么,中国刑法现今所规定的所有犯罪应然地都是必须以犯罪论处的行为吗?中国刑法应然地就应该沿着犯罪化的轨道作单轨运行吗?对此,笔者认为,以现代价值理念反思中国刑法规定的一些所谓犯罪(如一些轻罪、无被害人犯罪等)并非应然地是必须以犯罪论处的行为。[28]犯罪的相对性也决定了非犯罪化应然地是中国刑法嬗变、发展的趋势之一。正如意大利刑法学家曼托瓦尼所言:“刑法体系的发展是无止境的,人们要想保障该体系的完好性和有效性,就应该针对扩张刑法体系的定罪化作用力,保持一种非犯罪化的反作用力,把所有不再具有重大社会意义的行为放到次要位置上去。”[29]因此,中国刑法未来的发展应该是非犯罪化与犯罪化并趋。鉴于犯罪化是中国刑法的一种惯性发展趋势,而非犯罪化却面临诸多理念和现实的障碍,在刑事政策导向上适度地强调非犯罪化具有重要意义,也更有利于中国刑法未来的健康发展。


  

  三


  

  适度地强调非犯罪化,将非犯罪化也作为中国刑法未来的发展趋势之一,与中国刑法由“厉而不严”向“严而不厉”的结构转变并不矛盾。因为所谓非犯罪化并非无原则的任意的非犯罪化,其针对的只是那些不应该或者不需要动用刑罚加以惩罚的行为。非犯罪化也不是刑法的单极化趋势。在对刑法所规定的一些不应该或者不需要动用刑罚的行为进行非犯罪化作业的同时,对于非动用刑罚不足以有效遏制的各类越轨行为,也应该同时进行犯罪化的作业。即刑法正确的态度应该是:该进行犯罪化作业时要进行犯罪化,该进行非犯罪化作业时要进行非犯罪化。事实上在非犯罪化运动的肇始地--西方,非犯罪化是其刑法发展的一种趋势,但也并不是单一的发展趋势。正如日本学者森下忠所言:“第二次世界大战之后,世界各国的刑事政策朝着所谓‘宽松的刑事政策’和‘严厉的刑事政策’两个不同方向发展,这种现象称为刑事政策的两极化。”[30]在两极化刑事政策导向下,西方国家实际上现今是非犯罪化与犯罪化作业并行,犯罪化也是其刑法发展的一种重要趋势。



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