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犯罪化和非犯罪化并趋

  

  思想是行动的先导。非犯罪化思潮和运动在西方的产生并非无源之水、无本之木,而是有深厚的思想基础。具体来说主要有四方面的思想基础:第一,自由主义。刑法是以给人的利益造成损害、自由造成限制的方式来实现其法益保护的目的,因此本身也是一种恶,对其必须给予严格的限制,使其维持在“必要的恶”的限度之内。英国学者约翰·密尔在《论自由》一书中指出“对文明社会之构成人员,违反其意思而行使权利,其唯一目的,在于防止对他人的加害。”[15]约翰·密尔把人的行为分为“涉己行为”和“涉他行为”。“涉己行为”是个人自由所应该具有的最低限度。“一、个人的行为只要不涉及他人的利害,个人就有完全的行动自由,不必向社会负责;他人对于这个人的行为不得干涉,至多可以进行忠告、规劝或避而不理。二、只有当个人的行为危害到他人利益时,个人才应当接受社会的或法律的惩罚。社会只有在这个时候,才对个人的行为有裁判权,也才能对个人施加强制力量。”[16]自由主义在刑法领域的核心要旨实际上就是对刑法的干预范围和程度进行限制。因为刑法的干预范围越广、程度越高,公民享有的个人自由范围就越窄、程度就越低。因此,既然“法律的目的不是取消或限制自由,而是维护和扩大自由”[17],国家刑罚权的行使就必须在综合比较拟作为犯罪处置的行为之恶和刑法之恶之后,以刑法干预还是不干预恶害更小,干预还是不干预更有利于维护和扩大公民的个人自由为基本决定标准。第二,刑法谦抑主义。刑法谦抑主义是近代产生的对近现代刑事理论、立法发展都具有非凡影响的刑法思想。其含义是指刑法不能将所有的违法行为都作为处罚对象,而只能将不得已必须动用刑罚的行为作为处罚对象。刑法谦抑主义一般认为包括刑法的补充性、不完整性和宽容性三个方面的含义。所谓刑法的补充性,是指刑法是保护法益的最后手段。刑法的不完整性,是指刑法不应介入社会生活的各个角落,而只能控制在维持社会基本秩序最低限度所必须的范畴之内。刑法的宽容性,是指对已然发生的侵犯法益的行为,如果缺乏处罚的必要,也不应作为犯罪处罚。第三,刑法经济主义。英国经济学家舒马赫说:“如果一种活动打上不经济的烙印,那么它的存在权利就不仅受到质疑,而且遭到有力的否定了。”[18]同样,运用刑法遏制侵犯法益的行为如果打上不经济的烙印,那么这种方法的正当性、合理性也会受到质疑。因为刑法并非一本万利,运用刑法遏制侵犯法益的行为需要耗费大量的社会资源。而社会资源的稀缺性决定了社会在一定时期内可供支配的资源总量是固定的,刑法方面所占资源过多必然会对社会其他领域所占资源产生排挤效应,影响社会其他领域正常活动的开展。因此,动不动用刑法必须考虑经济问题,即使动用也必须考虑投入和产出的比例关系问题。刑法经济主义就是要求经济地动用刑法,力求以最小量的刑法资源投入获得最大的刑法效益。第四,刑法法益保护主义。肇始于德国的法益理论是近现代刑法领域特别是大陆法系刑法领域的一个中心议题,对近现代刑法的嬗变、发展具有重要的影响。大陆法系刑法理论通说认为,犯罪的本质在于对于法益的侵害,而刑法的任务就是保护法益免受侵害。依据法益保护主义,只有存在法益即具体生活利益,而且这种法益应被刑法所保护时,刑法才能介入。如果不存在法益,或者这种法益不属于社会生活中的重要生活利益,不应为刑法所保护时,刑法则不能介入。法益理论实际上对刑法的干预范围确立了实质基准。



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