犯罪化和非犯罪化并趋
郑丽萍
【摘要】非犯罪化是现代法治国家
刑法的发展趋势之一。中国
刑法一直沿着犯罪化的轨道作单轨运行。这主要是由于作为非犯罪化思想基础的自由主义、
刑法谦抑主义、经济主义和法益保护主义在中国并未真正生根开花，而权力本位、万能主义
刑法观尚根深蒂固。以现代价值理念反思中国
刑法规定的一些犯罪并非应然地是必须以犯罪论处的行为。犯罪的相对性也决定了非犯罪化应然地是中国
刑法嬗变、发展的趋势之一。中国
刑法未来的发展应该是非犯罪化与犯罪化并趋。
【关键词】犯罪化；非犯罪化；思想基础；观念；趋势
【全文】
非犯罪化作为与犯罪化相对应的刑事政策层面的概念，意指将以前作为犯罪加以处罚的行为不再作为犯罪处罚。可以是对行为不再科处刑罚而使其完全合法，也可以是对行为不再科处刑罚而改为行政处罚或其他制裁，还可以是使行为不进入司法程序或终止其司法程序从而达到事实上的非犯罪化。非犯罪化的广泛含义意味着非犯罪化不仅可以通过立法界面实现，也可以通过司法界面实现。从实体角度来说，非犯罪化虽然伴随刑法嬗变、发展的全过程，但是作为刑事政策的一个基本导向和刑法改革一项运动却是肇始于20世纪50年代末期。自1957年英国下议院“同性恋与卖淫委员会”发表沃尔芬登报告（Wolfenden Report）后，非犯罪化思潮侵袭了欧美诸国，并逐渐“进入刑法的中心领域”，“引起了显著地变化”。[1]面对现代法治国家潮流式的非犯罪化运动，中国刑法如何前行和发展，自然也成为一个不容回避和值得思考的问题。
一
犯罪化，是指将以前不作为犯罪的行为作为犯罪处罚。犯罪化和非犯罪化是作为刑事政策特别是刑事立法政策确定刑法干预范围、划定犯罪圈的一体两面，分别代表了两种不同的刑事政策方向：犯罪化代表扩张刑法干预的扩张主义的刑事政策方向，非犯罪化代表收缩刑法干预范围的缩减主义的刑事政策方向。[2]那么，在中国刑法现代化的发展进程中，是应该扩张刑法的干预范围还是收缩刑法的干预范围，应该犯罪化还是非犯罪化？这一问题在刑法学界存在较大分歧。主流的观点倾向于犯罪化。如认为“在中国当前的社会形势下，还有适度犯罪化的必要，但应当反对过度犯罪化与大规模的非犯罪化。”[3]“从中国的国情和现行刑事立法的现状出发，主要的问题不是非犯罪化，当务之急是犯罪化。”[4]
“从某种意义上说，犯罪就是被叙述为犯罪的那些行为。如果没有被叙述为犯罪的行为，或者没有将某种行为叙述为犯罪的过程，就没有犯罪。”[5]犯罪并非行为的自然属性。某一行为被定性为犯罪，冠之以“犯罪”的标签，是立法者依据一定的价值标准人为评定的结果。因此，作为这种评定结果载体的刑法，实际上就是犯罪化的结果。没有犯罪化，就无所谓刑法之存在。“刑法产生的历史，就是犯罪化的历史”。[6]犯罪化并非也不可能仅仅体现为立法者对犯罪的一次规模化的集中作业。受人的主观认识能力局限性的影响，立法者对于犯罪的评定不可能一次就无遗漏地完成。社会政治、经济、文化发展所促成的价值观念的转变，也会促使立法者对同一行为的评价发生变化，导致以前不认为是犯罪的行为如今认为是犯罪。伴随社会关系的发展变化，需要立法者界定为犯罪的行为也会不断涌现。因此，促使立法者进行新的犯罪化作业的原因和动力是不断呈现的。“犯罪化可以源于两个思路。一个思路是保护社会免受新型犯罪的侵害，这些犯罪通常是与新技术联系在一起的，这种政策可以称之为现代化的政策，另一个思路是确认新的权利并加以保护，这种犯罪化的刑事政策可以称之为保护的政策。”[7]立足于现代化和保护的政策的考量，立法者在条件成熟时会在原来基础上进行新的犯罪化作业。因此，犯罪化实际上是一个永无终局的过程，是刑法嬗变、发展永远的旋律之一。
