其他买卖交易型犯罪，也应根据行为是否侵害了法益，对法益的侵害是否达到了可罚的程度，从而判断行为是否具有实质的违法性，进而得出是否可罚的结论。
（四）行为对象型
这种类型中立法者仅将一方的行为明文规定为犯罪，而没有规定处罚作为行为对象的一方的行为。例如，刑法虽规定引诱、容留吸毒罪、引诱、介绍、容留卖淫、组织卖淫等，但没有规定吸食、注射毒品行为、卖淫行为构成犯罪。事实上，吸毒、卖淫者对对方的行为可能起到教唆、帮助的作用。本文认为，即便这些犯罪通常侵害的是个人法益，但立法者认为，一方面行为的对象在一定程度上也是受害者；另一方面对象一方的行为对上述犯罪法益的间接侵害没有达到需要刑法予以规制的程度，不具有实质的违法性，故应从共犯的犯罪类型性中排除。
（五）受益型
这种类型的特点在于，虽然立法者明确将一方的行为规定为犯罪，但对于事实上获益的对向犯的行为未明文规定犯罪，其行为能否作为共犯予以处罚成为问题。例如，刑法规定了为亲友非法牟利罪、挪用公款罪、违法发放贷款罪、吸收客户资金不入账罪、对违法票据承兑、付款、保证罪等，在这些犯罪中，不可否认片面对向犯的行为客观上起到了教唆、促进作用。本文认为，这些犯罪的主体通常具有国家工作人员、国有公司企业董事、经理、银行工作人员等特殊身份，因此，对具有特殊身份、负有特定义务的一方的行为予以处罚是立法者进行特殊考量的结果，立法者认为对这些特殊主体一方的行为予以处罚就足以规制相关违法行为，若是立法者认为对向犯的行为对法益的侵害达到了需要科处刑罚的程度，通常都会专门作出规定，如行贿罪。在立法者未规定片面对向犯构成犯罪的场合，通常应认为其行为没有达到值得科处刑罚的程度。例如，司法解释一方面认为刑法第384条规定的“挪用公款归个人使用”，包括挪用者本人使用或者给他人使用，另一方面又认为“使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”。[35]但是，应该说挪用公款罪的常态不会是国家工作人员挪出公款后主动寻找需要使用公款的人，而是使用人主动找到国家工作人员要求其利用职务之便挪出公款以供其使用。立法者认为，只要处罚国家工作人员一方的行为，就可以起到规制挪用公款违法行为的作用。在国外，也存在作为背信犯罪的对向犯的行为是否构成教唆犯的争论，但通常认为应否定作为片面对向犯的可罚性。因此，通常应该认为受益一方的行为不具有实质的违法性，不符合共犯的构成要件，以否定可罚性为宜。
四、结语
必要共犯的核心问题是片面对向犯的处理。立法者意思说因不具有明确的标准而被批判；实质说因对法益的不同的理解可能得出完全相反的结论，也受到质疑；折中说试图对二者进行折中，但折中的结果却是“长未扬，短也未避”。
片面对向犯的处理无需特殊的规则，只须按照共犯的一般理论，根据因果共犯论中的混合惹起说，判断行为是否具有构成要件上的法益侵害。通常应该认为，片面对向犯的行为不具有法益侵害或者不具有可罚的法益侵害，因而不具有实质的违法性，不符合共犯的犯罪类型性，不符合共犯的构成要件，应否定共犯的成立。为讨论问题的方便，可以将片面对向犯分为被害人嘱托型、本犯教唆型、买卖交易型、行为对象型和受益型等。无论哪种类型，都应从实质的违法性、构成要件上的法益侵害的角度把握其可罚与否。
【作者简介】
杜文俊，单位为上海社会科学院法学研究所。
【注释】参见张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第297-298页。
参见松宫孝明：《
刑法总论讲义》（第3版），成文堂2004年版，第236页。
参见豊田兼彦：“狭义の共犯成立条件*—‘中立的行为*帮助’*‘必要的共犯’の问题*素材*—”，载《立命馆法学》2006年6号(310号），第263页。
参团藤重光：《
刑法纲要总论》（第3版），创文社1990年版，第432页。
日本旧
刑法时代没有处罚行贿行为的规定，判例就因此认为不处罚行贿者正是立法者的意思，因此判决行贿者不构成收受贿赂犯罪的共犯。参见日本大审院1904年5月5日判决，载《大审院刑事判决录》第10辑，第955页。
Vgl. Roxin, Leipziger Kommentar, Vorbem, §26, Rdnr., 31.
A.PSimester and G.RSullivan, Criminal Law Theory and Doctrine, Third Edition, Oxford and Portland, Oregon, 2007,p236.
Richard G.Singer and John Q. La Fond, Criminal Law，第二版，王秀梅、杜晓君、周云彩注，中国方正出版社2003年注译本，第351.366页。
参见侯斌：《论对向犯》，《西南民族大学学报（人文社科版）》2005年第6期；刘士心：《论
刑法中的对合行为》，《国家检察官学院学报》2004年第6期。
参见周光权：《
刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第291页；袁彬：《论对合犯的共犯问题》，《山东警察学院学报》2005年第2期；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第313页。
参见香川达夫：《共犯处罚の根据》，成文堂1988年版，第150-153页。
参见山口厚：《
刑法总论》（第2版），第338页。
参见浅田和茂：《
刑法总论》，成文堂2005年版，第402页。
参见野龙一：《
刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第379页以下。
参见大越义久：《共犯论再考》，成文堂1989年版，第237页。
1 QB 710, Smith &Hogan, Criminal Law, Tenth Edition, The Bath Press, 2002, p.178.
Andrew Ashworth, Criminal Law, Fourth Edition, Oxford University Press, 2003, pp.440-445.
Richard G.Singer and John Q. La Fond, Criminal Law，第二版，王秀梅、杜晓君、周云彩注，中国方正出版社2003年注译本，第351页。
参西田典之：《
刑法各论》（第四版），弘文堂2007年版，第423页。
参西田典之：《
刑法总论》，弘文堂2006年版，第355-356页。
袁彬二《论对合犯的共犯问题》，《山东警察学院学报》2005年第2期。
张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第313页。
参见山口厚：《
刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第339页。
参铃木茂嗣：《
刑法总论论（犯罪论）》，成文堂2001年版，第193-194页。
以下参豊田兼彦：“狭义の共犯成立条件——‘中立的行为*帮助’*‘必要的共犯，の问题*素材*—”，载《立命馆法学》2006年6号(310号），第263-265页。
日本
刑法第
202条参与自杀和同意杀人罪规定：“教唆或者帮助他人自杀，或者受他人嘱托或者得到他人的承诺而杀之的，处六个月以上七年以下惩役或者监禁。”因此，嘱托杀人构成的不是杀人罪，而是专门设置的比杀人罪法定刑轻得多的上述罪名。在德国和我国均没有嘱托杀人罪的规定，受嘱托的行为无疑构成的是杀人罪，这没有异议。理论上所讨论的问题是，嘱托他人杀死自己的被害人在未死成的情况下，是否应作为嘱托杀人罪的未遂加以处罚的问题。按照责任共犯论、违法共犯论和因果共犯论中的修正惹起说的本来立场，由于均承认违法的连带性，通常赢得出肯定未遂成立的结论，但强调处罚共犯的前提必须存在共犯固有的不法（独立的法益侵害）的纯粹惹起说和混合惹起说，都会认为因为对于被害人来说不存在构成要件的法益侵害，所以应否定嘱托杀人罪未遂的成立。
立法者基于期待可能性考虑，关于犯人藏匿、证据隐灭罪，来自本犯对于刑事司法作用的侵害不受该罪构成要件的保护。至于本犯自己实施藏匿、隐灭证据的行为不可罚的理由，实质根据在于缺乏期待可能性，形式上的根据是不该当构成要件，详细参见田兼彦：“*处罚妨害罪*关*一考察（2·完）—*
刑法第
258条5项*—”，《立命馆法学》第273号(2001年），第1972页以下、2024页。
张明楷教授认为，在我国，行为符合犯罪构成是认定行为成立犯罪的惟一根据；行为是否构成犯罪与是否触犯刑律是一致的；符合犯罪构成便是触犯刑律的。因此，只有对构成要件进行实质的解释，将不具有实质的违法性的行为排除在构成要件之外，才能维持构成要件是成立犯罪惟一根据这一定论。而实质的违法性，是指法益侵害必须达到一定的程度，或者达到可罚的程度。参见张明楷：《
刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第112页以下。
同意伤害是否构成犯罪在理论上存在争议，一种观点认为无罪，一种观点认为损害善良风俗的构成犯罪，一种观点认为危及生命的重大伤害行为构成犯罪。参见宫孝明：《
刑法各论讲义》(补订版），成文堂2006年版，第38页。
本文仅从客观不法要件上讨论，不考虑行为人的责任年龄。
张明楷：《论妨害作证罪》，《人民检察》2007年第8期。
周光权：《对购买者定罪于法治理念形成得不偿失》，《人民法院报》2007年7月27日第3版。
于志刚：《不能过度扩大
刑法社会干预面和打击面》，《人民法院报》2007年7月27日第3版。
参见张明楷：《结果与量刑—结果责任、双重评价、间接处罚之禁止》，《清华大学学报（哲学社会科学版)》2004年第6期。
参见1998年4月29日
最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第
1条和第
8条的规定。
