论片面对向犯的出罪路径
——以法益侵害为视角
杜文俊
【摘要】必要的共犯的核心问题是片面对向犯的处理，立法仅规定处罚一方，只是意味着片面对向犯的行为不能单独作为正犯处罚，并非当然意味着也不能作为共犯处罚；立法者意思说、实质说和折中说均存在一定的缺陷；片面对向犯的处理，应根据共犯的一般理论，立足于因果共犯论中的混合惹起说，判断行为是否具有可罚的法益侵害或者说构成要件上的法益侵害，从而判断行为是否具有共犯的犯罪类型性、是否符合共犯的构成要件，通常应否定存在可罚的法益侵害，否定共犯的成立；根据讨论问题的方便，可以将片面对向犯大致分为被害人嘱托型、本犯教唆型、买卖交易型、行为对象型和受益型等。
【关键词】必要的共犯；片面对向犯；共犯；法益侵害；实质的违法性
【全文】
相对于任意的共犯的是必要的共犯概念。所谓必要的共犯，是指刑法分则或者其他刑罚法规所规定的，必须由二人以上共同实行的犯罪。刑法总则所规定的共犯，不包括这种必要的共犯。一般认为，必要的共犯包括对向犯与多众犯。[1]多众犯是指以多数人实施向着同一目标的共同行为为成立条件的犯罪。对向犯是指二人以上的行为相互以存在对方的行为为要件的犯罪，如重婚罪、贿赂罪。对向犯可以分为两种类型：一是法律明文规定处罚对向双方的行为，要么作为一个罪名处罚，如重婚罪、买卖枪支罪，要么分别规定罪名处罚，如受贿罪和行贿罪，拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪；二是法律仅明文规定处罚一方而不处罚另一方，那么，另一方的行为不能作为实行犯予以处罚是显而易见的，至于能否作为狭义的共犯（教唆犯、帮助犯）予以处罚，留待解释论解决，如法律仅规定了贩卖淫秽物品牟利罪，至于购买者的行为是否构成犯罪，留待理论解决，这种情形在理论上称为“片面的对向犯”。[2]
对向犯乃至必要的共犯争论的核心在于片面的对向犯的可罚性问题。“首先需要明确的是，对已明文规定的一方进行教唆、帮助的，作为教唆犯、帮助犯处罚没有什么问题。例如，行为人唆使音响制品店主将淫秽物品卖给第三人，行为人无疑应作为贩卖淫秽物品牟利罪的教唆犯进行处罚。当然，唆使买者购买淫秽物品的行为是否应作为共犯进行处罚，取决于购买行为是否构成犯罪，若购买行为构成犯罪，作为共犯处罚也没有疑问，因此，问题还是回到片面对向犯的核心：对于法律没有明文规定予以处罚的一方，虽然在单独不能作为正犯处罚这点上没有疑问，但能否作为已明文规定处罚的一方的教唆、帮助犯予以处罚，理论上主要存在立法者意思说、实质说和折中说三种学说，这三种学说是否妥当，值得检讨。
一、立法者意思说、实质说及折中说批判
（一）立法者意思说
立法者意思说认为，在具有对向犯性质的a、b两个行为中，立法者仅将a行为作为犯罪类型予以规定时，当然预想到了b行为，既然立法者不设规定处罚b行为，就表明立法者认为b行为不具有可罚性。如果将对方以教唆犯或帮助犯论处，则不符合立法者的意图。例如，立法者在规定贩卖淫秽物品罪时，当然预想到了有购买淫秽物品的行为，立法者没有规定处罚这种行为，就说明立法者认为这种行为不值得以犯罪论处。如果将这些人以教唆犯、帮助犯论处，则违背立法意图。在立法者意思说看来，b行为之所以不可罚，是因为其对向性的参与行为的定型性、通常性。因此，如果参与行为超出了定型性、通常性的程度，就应以教唆犯、帮助犯论处。例如，购买淫秽物品的人即使主动对卖主说“请卖给我吧”，也不构成教唆犯、帮助犯。但是，若对方并不出售淫秽物品，而购买者积极地推动对方，劝导其出售淫秽物品给自己的，则成立教唆犯。[4]这是日本的通说和判例的立场。[5]
德国学者Roxin也持类似的主张，认为，既然立法者不设作为正犯处罚的规定，则客观上对正犯一方的加功行为也不应作为共犯予以处罚。[6]英国学者也承认立法者意思说，认为某些法律特意将一定的主体排除在外，例如，英国法上曾有男人靠妓女生活构成犯罪的规定，即便妓女主动要求养活这个男人，妓女也不会与这个男人成立共犯。[7]美国学者也指出，普通法上通常只处罚一方而不处罚另一方的必不可少的参与行为，如法律处罚卖淫行为，但根据立法意图并不处罚要求妓女为其提供卖淫服务的顾客的行为，同样，虽然法律惩罚跳脱衣舞的行为，但并不处罚欣赏跳脱衣舞的顾客的行为。甚至美国模范刑法典第2.06条(6) (b)还明文规定：“依照该罪的规定，本人行为是他人实行犯罪时必然伴随的行为，本人不构成他人实行犯罪的同谋犯。”[8]国内有学者赞成立法者意思说，[9]即便持折衷说的国内学者对立法者意思说也基本持肯定态度。[10]
