第一,宣告刑具有不确定性,宣告刑的高低与犯罪的轻重没有必然联系。我国《刑法》第5条明确规定刑罚的轻重要与犯罪分子所犯罪行与应承担的刑事责任相适应,而刑事责任的大小是由社会危害性和犯罪人人身危险性的大小决定的,其中表明人身危险性程度的事实情况,通常与罪行轻重并没有必然联系。因而应判处之刑是在综合考虑社会危害性和人身危险性之后决定的,其反映的不仅仅是犯罪的轻重。而法定刑具有与社会危害性的等价对应性,能够直接反映社会危害性的大小,因而具有天然的合理性。这种合理性,法国刑法学者卡斯东·斯特法尼等人在《法国刑法总论精义》一书有精彩描述:“对犯罪进行各种分类,根据都是法律,所有的分类均与法律紧密相关,因为确定犯罪的不同构成要件以及适用之刑罚的是法律。”所以,“为了区分各种犯罪,《刑法典》主要着眼于惩处这些犯罪时各自适用的刑罚。因此,凡是以‘法有规定’要件为依据对犯罪进行的分类,归根到底,都可以归结为按照‘刑罚’进行分类。”[13]显然,这里所说的“刑罚”就是立法者为不同犯罪构成所配置的法定刑。刑因罪起,罪以刑分。罪行的大小决定法定刑的轻重配置,法定刑是立法者对具体罪行的社会危害性及其程度进行评判考量的结果,法定刑是衡量罪行轻重的惟一标准。[14]
第二,宣告刑作为划分重罪和轻罪的标准,不能实现轻重犯罪划分的功能。轻重犯罪的划分之所以有必要,是因为这种划分具有实体上和程序上的诸多功能,从而能够更好地体现和贯彻国家的刑事政策。[15]而要实现这些功能,必须具备的一个前提就是在诉讼活动开始之前轻罪重罪必须是确定的而不是判决时才能确定是否属于轻罪或重罪。显然,只有法定刑才能担此重任,而宣告刑由于其本身具有判决前的不确定性,因而不可能实现划分轻重犯罪的意义和功能。而法定刑由于其在刑事诉讼活动开始之前具有确定性,由其作为标准对犯罪进行轻重划分,完全可以实现轻重犯罪划分在实体法、程序法以及刑事政策意义上的重要功能。
再次,以法定刑作为轻重犯罪的划分标准,是世界各主要国家的通行做法,值得我国仿效和借鉴。《美国模范刑法典》第1.04条、《意大利刑法典》第39条、《俄罗斯联邦刑法典》第15条等都明确规定以法定刑作为划分轻重犯罪的标准。尤其是《德国刑法典》第12条第3款“总则中对加重处罚或减轻处罚的规定,或者针对情节特别严重或情节较轻而作出的加重处罚或减轻处罚的规定,在分类时不予考虑”的规定,直接排除了将宣告刑作为轻重犯罪划分的可能性。