但是,应当看到,立法者在此对本罪实行行为增加“违反规定”的限制并不妥当。修正案(七)将本罪的行为主体规定得较宽,而在我国现行金融行政法律规范体系下,涉及禁止或限制各类金融行业从业人员从事证券、期货交易的法律规定并不周延和细密,而行业协会颁布的一些自律性规定不但过于原则且无法律上的制裁效力。因此,完全可能出现这样的情况,即行为人利用其他未公开信息自己从事或明示、暗示他人从事相关交易,仅仅违反了行业自律性规定,而并无明确的法律规范对之禁止和制裁,或者甚至连行业协会的自律性规定也没有涉及对此行为的否定性规定,此时其行为还能否被评价为本罪的实行行为便存在难题。实际上,立法者在此增添“违反规定”的限定,无非是想限制本罪成立的范围。但这种意图并不现实,因为我们很难找出金融从业人员利用自己因职务便利获取的其他未公开信息,自己从事或者明示、暗示他人从事相关证券交易的行为,却被刑法以外的其他法律或者行业自律准则认可为正当或合法的例子来。因此,本文主张,司法实践在认定本罪实行行为时应看淡“违反规定”的意义,尽力从解释论消除其对认定本罪的影响。刑法是制裁手段最为激烈的法律,其效力等级也位列各种行政法律之上。既然修正案(七)本身明确禁止金融行业从业人员利用其他未公开信息自己从事或明示、暗示他人从事证券、期货交易的行为,那么行为人的行为是否有其他行政法律规范或行业自律性禁止性规定也就不再重要。因此,在解释论上,可以认为这里的“违反规定”仅是一种立法表述上的连接语,仅起到承前启后的句法连接作用,而并无实际的规范意义。
本罪实行行为表现为两种类型。一种是自己从事与该信息有关的证券、期货交易活动。所谓自己从事交易,不但包括以行为人自己的名义开设账户从事交易,也包括虽然不以自己的名义开设、但被行为人实际控制的账户(比如以虚假的名义或借用他人名义开设的账户)从事交易。这里的证券、期货交易,不仅仅指证券、期货交易本身,也包括证券、期货的金融衍生产品的交易,如股权权证、期货合约的交易等。交易活动的方式主要体现为在相关未公开信息中的投资经营决策被实施前,提前进行市场操作,也即在相关经营资产即将买入某金融产品前,自己先行买入该产品,或者在相关经营资产即将卖出某金融产品前自己先行卖出该产品;但也不尽然,紧跟相关经营资产的投资动向,与相关经营资产捆绑同时进行市场操作,同样可能构成本罪。另一种是明示或暗示他人从事相关交易活动。所谓“明示”,是指行为人以语言(音)、文字(包括书面及电子文档)或其他直接表意的方法明确指示。指示的手段没有限制,可以是命令,也可以是利诱,还可能是胁迫,总之是通过直接表意的方式唆使对方从事交易。所谓“暗示”,是指行为人以使对方能够推知的方式间接指示,既包括以积极的行为暗示,也包括通过消极的不作为甚至是沉默来暗示。需要注意的是,无论是明示还是暗示他人从事相关交易活动,实际上都使对方在某种程度上知悉了相关经营信息,[11]因此,当对方向自己提出咨询意见,行为人只是单纯被动提供不确定的相关交易建议,对方根本无从察觉相关经营信息的,即使行为人在提供建议时事先已经知悉相关经营信息,也并不能被认定为明示或暗示他人从事相关交易。此外,对比刑法第180条第1款所规定的泄露内幕信息罪可知,修正案(七)并未将泄露因职务便利而获取的其他未公开信息作为犯罪处罚,因此,如果行为人只是单纯地通过各种手段向公众披露该信息,而没有明示或暗示任何特定的他人从事相关交易活动的,其行为也不能成立本罪。[12]当然,如果行为人故意向特定的个人泄露该信息,实际上即属于暗示他人从事相关交易,可以成立本罪。作为明示、暗示的相对方的他人没有限制,既可以是有利益关系的关联交易人,也可以是没有任何利益关系的其他交易人;他人既可以是自然人,也可以是法人或单位。明示、暗示他人所从事的相关交易活动也是指证券、期货及其衍生产品的交易活动,交易活动的形式与上述自己从事的相关交易形式并无区别。