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量刑技术探究

  

  (一)沟通技术适用的对象[19]


  

  L与被告人的沟通


  

  量刑作为刑法适用过程的重要组成部分就是对被告人归责,即把一个刑法规范上的行为归属于被告人的名下并责令其对该行为承担刑事责任。在这一过程中,法官依据相关的犯罪事实、犯罪人的相关情况在法定刑范围内对具体的个案进行分析、判断并最终决定刑种和刑量。从法理上讲,刑法本身就是社会不同个体的不同主张对话的结果。犯罪是刑罚适用的前提,刑罚是犯罪追究的必然后果,但犯罪和刑罚不是像白天和黑夜一样相继发生,而是发话和回答。[20]正如我国有的学者所言:“犯罪是行为人某种诠释世界主张的表达”,[21]是“个人有恶意地与社会进行沟通”。[22]与此相对应,国家就应当以适用刑罚的方式反驳被告人对世界的诠释,否定被告人对社会的主张。而法官所面对的被告人既具有自主意识又拥有自己的权利和自由,从宪法和法律上讲其与国家、法官是平等的,天然地拥有与法官讨价还价的权利。特别是对因政府和社会责任的缺失导致生活困难而犯罪的人,法官更应将其作为一个独立的人格体来对待并与其进行沟通。唯有如此,才能使被告人真正理解刑罚的意义并接受刑罚处罚。从量刑实践看,一般而言,被告人对于自己是否应受刑罚处罚不会产生太大的分歧,但对具体刑量的确定却颇有争议。而量刑规范化改革的目标中包含着通过公正量刑让被告人认罪服判、减少上诉、上访的初衷,这在客观上要求法官在量刑过程中必须注重与被告人沟通。尤其是“在我国目前的刑事司法语境中,评功定罪的法治化并未完全实现,因而罪与非罪的判断在很大程度上是一种权力的操纵过程,而非法律自治与自主的过程。在这种情况下,我们应当改变归责的单向性与封闭性,努力建构一种定罪机制;在这种机制中,归责是一个沟通的过程。这里的沟通意味着商谈与交流,既是日常语言与法律语言的沟通,也是司法者与被告人的沟通。通过这种沟通,使刑法上的归责正当化与合理化,真正使定罪从权力的审判成为法律的审判,最终过渡到人的审判和良知的审判”。[23]总而言之,定罪与量刑的过程,既是法官与被告人沟通的过程,也是文本表达与受众接受相互作用的过程。司法的根本目的不在于搞清楚文字的含义是什么,而在于判断什么样的决定是比较好的,是社会可以接受的。[24]适当的量刑判决不应是法学专家、党政领导提出的“科学”决策,也不应来源于某个计算公式,[25]而应是由诉讼各方通过合理的程序共同商议的结果。在此需要特别指出的是,法官与被告人沟通的过程并不是法官单方面把被告人的生活语言翻译成法律语言的过程。换言之,法律的专业语言也必须向被告人的生活语言开放。这就要求法官不仅要有娴熟的专业知识,而且还要有丰富的生活经验,时刻关注并充分满足人们现实的正当生存与生活需求,以此来沟通法律与社会的联系,实现法律与生活的对接。


  

  2.与被害人的沟通


  

  虽然刑事被害人是犯罪行为所造成的人身损害、财产损害及精神损害的直接承受者,理应享有影响量刑结论的参与权,但现代各国的刑事法律体系无论在制度、语言等方面具有多么大差异都无法掩盖其本质上的一致性:国家全面垄断对犯罪人的处理权,将求刑权、量刑权、行刑权集于一身,忽视刑事被害人在刑事诉讼中应有的法律地位,对被告人进行的刑罚惩罚与被害人所受的伤害或损失没有任何关系,而只是国家意志的表达。在这种刑事法律体系中,被害人被定位为协助国家指控犯罪的证人,没有相应的利益可主张。在我国,法律赋予被害人以当事人的地位,“两个意见”也规定被害人可以提出量刑意见,但在刑罚权结构中被害人却不能成为行使刑罚权的主体,因而其并不拥有任何实质性的权利,如指控权、对结果的决定权、与犯罪人的协商权以及要求国家进行刑事追诉或者放弃刑事追诉的权利等。一般而言,为了贯彻罪责刑相适应的刑法基本原则,量刑的首要任务是确定犯罪的严重程度,而这一任务的完成需要被害人的帮助。适用刑法的目的是既要惩罚被告人使其不再犯罪,又要治疗被害人在犯罪过程中所遭受的伤害并恢复其原先的生活状态,还要重建被犯罪行为所破坏的规范信赖。刑罚所表达的对被告人行为的否定评价,也是对被害人权利的正式认同。如果完全剥夺被害人关于对被告人适用刑罚的话语权,那么就根本不可能治愈被害人所遭受的经济损失和心灵创伤。特别是在个体法益类犯罪中,被害人才是真正的法益主体,其应有权对被告人作出相应的处置。因此,必须改变国家在刑事处置体系内处于垄断地位的不正常现象,既要确保被害人的量刑意见能够通过公开的渠道得到反映,又应使其诉求能够在经济、政治,文化、法律的框架内与主流话语相抗衡,从而强化其对量刑结果公正性的认同度。当然,被害人作为犯罪行为的受害者往往希望对被告人量刑越重越好、给其赔偿越多越好,特别是对法律不甚了解的被害人经常提出从重、从严处罚被告人的要求,而在刑事司法政治化倾向日趋明显的时代,被害人要求严惩被告人的意愿更容易被法官所接受。从公正的角度看,法官的确应适当考虑被害人的意愿,但这并不意味着被害人的报复愿望可以成为加重被告人刑罚的理由。对于被害人的量刑意见,法官应综合考量、酌情采纳。但是,在被害人有过错的案件中,由于犯罪行为虽然是犯罪人自由意志支配的,但在一定的情况下又是由被害人的行为引起的,因此被害人也应当对犯罪的发生承担相应的责任,换言之,应相应的减轻犯罪人的罪责。当然,在这种情况下被害人本人对此也有可能处于“无意识”状态。这时就需要与被害人进行沟通,让其认识到这种过错直接侵犯了被告人的某些权益,是刺激被告人形成犯罪动机并实施犯罪行为的积极因素,与犯罪人的犯罪行为之间具有一定的因果关系,影响到被告人刑事责任的承担(从轻或减轻)。



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