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量刑技术探究

  

  3.整体公正与个别公正相协调的原则


  

  在现代司法过程中公正是司法人员追求的最基本的价值目标。根据《人民法院量刑指导意见》确定的量刑指导原则,量刑均衡是指法官对相同的案件应当作相同的处理。但是,刑法在被平等实施的同时还可能包含着非正义的因素,即对相同的案件作相同的处理并不足以保证实质正义的实现。因为在同一时空条件下性质相同、情节相当的犯罪的社会危害性和人身危险性可能有所不同。因此,虽然量刑规范化以实现量刑均衡为重要目标,但量刑规范化并不等于量刑统一化,也不是要绝对消除同案异判和同罪异罚。相同的案件适用相同的法律只是表明这些案件的量刑基准相同,而不意味着它们的量刑结论也必须完全相同。一般而言,现实生活中发生的案情比立法者预设的情况要复杂得多。案情的多样性与刑法“两个意见”规定的有限性之间的矛盾非常突出,有些量刑情节在案件发生之前是不可预料的,有些酌定量刑情节事实上也不可能量化,量刑要想做到绝对的公平是不可能的。因此,在量刑时,法官既要考虑量刑的均衡性,又要考虑个案的特殊性,并针对个案的具体情况作具体的分析,从而使量刑活动成为能动的、个别化的活动,使个体化的量刑结果最终为制度所认可,以缓和整体公正与个别公正、稳定的法律与变动的事实之间的紧张关系。


  

  (二)运用融通技术应考量的因素[7]


  

  1.公共政策


  

  随着刑罚的目的由报应刑向功利刑转变,公共政策开始进入刑事司法领域并逐渐成为影响刑事司法的重要因素。目前,控制社会风险以安抚公众已成为现代社会首要的公共政策。为了与这一公共政策相呼应,对刑罚的目的与功能必须作出相应的调整,即“不再为报应谴责而惩罚,而主要是为控制威胁而进行威慑;预防危害成为施加刑事制裁的首要理由”。[8]而量刑作为刑法适用的重要环节,必然要承担起实现这一目的和功能的重任。换言之,量刑过程既是人民法院适用刑法解决纠纷的过程,又是其贯彻落实公共政策的过程,并且在法律较短缺的情况下更应注重对公共政策的考量,尤其“在实定法模棱两可或未作规定的情形下,公共政策构成法官可以适当诉诸的法律的非正式渊源”。[9]因此,在现代刑事司法中,无论是对惩罚必要性的判断还是对最后刑罚量的确定都必须进行以结果为导向的价值考量,应充分运用融通技术对刑法规定和公共政策进行综合把握与权衡,将公共政策融入个案的刑罚适用之中,从而为刑事司法突破一定的束缚以实现应然的社会正义提供合理性根据,并增大社会公众接受量刑结论的可能性。


  

  2.常情、常理


  

  长期以来,人们习惯于把刑法与打击、冷漠、狰狞、法不容情等词语联系起来。其实,这些都不应当是刑法的本来面目,更不应当成为刑法的现代形象。在现代社会,量刑公正目标的实现,既需要法制的力量,也需要情感的力量。经济学之父、英国的亚当·斯密认为:“我们用以判断公正的标准始终不能脱离活生生的个体,不能脱离他们基于情感的判断。”[10]而奥地利法学家凯尔森则进一步指出:“公正的客观标准是不存在的,因为说某些东西是公正的或不公正的,指的是对最后目的的价值判断而言,而这些价值判断就其性质来说是主观的,是建立在人们的思想、感情和希望的情绪上面,既不能用事实来说明,也不能用逻辑来证明。”[11]英国哲学家艾耶尔“甚至直接将关于诸如公正与否的价值判断称为‘情感的呼唤’。”[12]从上述几位经典作家的论述可以看出,能够证明公正存在的不是具有普遍适用性的法律规则,而是人们在主观上“感觉”公正。最高人民法院院长王胜俊在讲到对被告人“判不判死刑问题”时曾指出,要以社会和人民群众的感觉为依据。[13]这说明我国最高司法机关已经深刻认识到社会民众的公正感对于实现量刑公正的目标具有重要的意义。在我国,随着血缘关系、亲属关系、邻里关系和熟人关系不断向家庭和社会各个角落的渗透,社会的治理处处充满人情。由人情而产生的伦理精神形态以及特殊的人际结构也正在深刻地影响着我国当今的刑事诉讼制度。情理之断从本质上讲就是事实、规范和价值的综合,是情断与法判的有机统一。就量刑而言,坚持形式理性虽然在表面上坚守了法律的权威性和稳定性的内在价值,但违背基本事理和人之常情,与民众的普遍期待和正义情感相脱节,侵蚀了法律外在的社会价值,削弱了公众对法规范的尊重和认同,与现代法治倡导的人权保障理念背道而驰,也是对罪刑法定原则的背叛。量刑只有合乎民众普遍认可和遵循的常情、常理才能达到量刑的目的。[14]从司法实践看,例如,因盗伐树木100棵,广东省惠州市农民陈伟良等人被人民法院一审判处有期徒刑4年,而二审改判有期徒刑3年,缓刑5年,并处罚金5万元,另外还要造林10亩。[15]显然,这种充满情理的处罚方式比单纯给予重罚更能体现刑罚的目的,也更好地实现了“使刑事法超越其单纯的强暴性和威慑性,强化公众对刑法规范的亲近感和认同感的目标”。[16]



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