风险一般指事件发生的概率与可能导致的不利后果的乘积，因此，保险人必须能够事先预见环境侵权损害发生的概率和损害可能达到的程度。一般情况下，这两个方面因素结合考虑保险市场的结构、预期利润、行政管理费用、附加保险费（loading costs）等，构成了保险费的主要计算依据。如果保险人无法根据可信的统计数据事先对环境侵权损害发生的概率和损害可能达到的程度做出判断，就无法提供保险产品，“大数定律”也就无法发挥作用了。
由此可见，作为环境侵权损害填补责任保险制度的前提的环境侵权损害填补法律责任构成制度必须是明确、稳定的，以便保险人事先据以推断被保险人承担环境侵权损害填补责任的概率和责任范围、程度。如环境侵权损害赔偿责任构成要件和免责事由的立法明确规定，均有利于提高保险人对责任概率的事先预见。而二审稿第68条的设计，则使加害人的环境侵权损害赔偿责任范围变得十分不确定。
三、环境侵权损害惩罚性赔偿也许是替代制度选择
为了增加对违法（超标）排污的惩戒力度，我们还可以引入惩罚性赔偿机制，让超标排污的加害人较之达标排污承担更大赔偿责任，从而也能较好地起到前述引导潜在环境污染行为人达标排放污染物的作用，并且能避免前述二审稿制度设计的潜在负面作用。
（一）环境民事惩罚性损害赔偿的概念和历史源流
“惩罚性损害赔偿(punitive damages)，也称为示范性的赔偿（exemplary damages）或报复性的赔偿(vindictive damages)，是指法庭所做出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿”。 [24]美国《侵权行为法重述》第908条将惩罚性损害赔偿定义为：“在损害赔偿及名义上之赔偿以外，为惩罚极端无理行为之人，且亦为阻止该行为人及他人于未来从事类似之行为而给予之赔偿；惩罚性损害赔偿得因被告之邪恶动机或鲁莽弃置他人权利于不顾之极端无理行为而给予。在评估惩罚性损害赔偿之金额时，事实之审理者得适当考虑被告行为之性质及程度与被告之财富。”[25]
近年来，惩罚性损害赔偿开始成为我国民事立法和民法学中的一项新课题，环境民事惩罚性损害赔偿也开始引起国内学者的关注。依据现有通行的同质赔偿理论，不仅对环境民事侵权受害者的救济严重不足，也使加害者通过理性的利益衡量，对侵权采取放任态度。因此，有些学者提出：“惩罚性赔偿因为具有高于受害人实际损害的赔偿标准和主观故意的主观归责特征，既具有补偿的功能，又具有制裁和预防的功能。因此，对于主观上具有恶意的环境民事侵权案件，应该适用惩罚性赔偿。并且，对于造成了精神和环境权益损害的，也应该给予赔偿，这种赔偿因其不可衡量性，也显现出惩罚的特征。”[26]笔者认为，环境民事惩罚性损害赔偿是指环境法律关系主体对因其故意或者重大过失而造成环境污染或者生态资源破坏，或者因其环境民事侵权行为所导致的精神损害，所应承担的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿。它是对传统环境民事责任的一种必要补充和完善。
根据美国学者Alexander Volokh撰写的Punitive Damages and Environmental Law:Rethinking theIssues[27]一文的介绍：巴比伦的《汉漠拉比法典》、印度的《摩奴法典》和《圣经》中都有关于多倍损害赔偿(multiple damages）原则的规定。罗马人曾为某些违法行为确定过多倍损害赔偿，并且出于约束富人的需要而调整它们，在古罗马，当债务人超过一年而无法偿还债务时，债权人就可以获得四倍的损害赔偿(quadruple damages）作为救济，其中部分多倍损害赔偿也许是利息的一种替代品，但300％的利息显然过高，因此可以说这些“罚金”的首要目的是“惩罚”(punitive)。 18世纪，在两个相关的案件(Wilkes v. Wood and Hucklev. Money[28])中，针对政府对持有反对意见的报纸采取压制性的措施的行为，法院适用了惩罚性损害赔偿(punitive damages, exemplary damages, vindictive damages[29]或smartmoney)。从此以后，英国法院开始对滥用财富(wealth)和权力（power）的行为适用惩罚性损害赔偿。在美国，惩罚性损害赔偿最早于18世纪80年代和90年代开始使用，最早的判决出现在（1784年—笔者注）[30]Genay v. Norris恶毒性中毒案中，之后惩罚性损害赔偿被广泛应用于违反婚约（如Coryell v. Colbaugh)、侵犯专利权（如Boston Manufacturing Co. v.Fiske)等，它一般被用来惩罚殴打、抢夺、性侵犯案件的“欺凌者”。到19世纪末，该原则的应用开始从自然人专向大型法人，如铁路通常由于其乘务员、搬运工或者其他司乘人员恶劣地对待妇女、病残者或者孩童而支付惩罚性赔偿金。法官和陪审团通常对那些故意的、严重漠视原告权利的，而又无需承担刑事责任的被告适用惩罚性损害赔偿。随着时间的推移，惩罚性损害赔偿的范围亦逐步扩大，它对许多英美法系的国家甚至大陆法系国家也产生了某些影响。
