由于我国1986年《民法通则》第124条将“违反国家保护环境防止污染的规定”作为传统环境侵权责任的构成要件，而1989年《环境保护法》第41条第一款[5]却未将违法性作为一个构成要件。对于上述立法上的不统一，在实践中，可以运用特别规定优于一般规定、后法优于前法的规则予以适用上的技术处理，而不以违法性作为传统环境侵权民事责任的构成要件。但在学理上却仍然存在着探讨并给出有力解释的可能性与必要性。
目前，环境法学界的通说不以违法性作为环境侵权民事责任的构成要件。[6]但民法学界往往将违法性作为构成要件，张梓太教授还将这些观点统称为“行为‘违法性’要件说”，并将这些观点就“违法性”的理解归纳区分为三类：违反国家环境保护的法律、法规及地方环境保护规章、[7]违反具体的法律规定或有关法律原则和法律精神、[8]违法性以实际损害结果为主要依据，[9]并评述认为，“以上诸说中，只有行为‘违法性’要件说中的第一种观点在法律后果上与其他观点不同”，“行为‘违法性’要件说中的第二、三种观点也值得商榷”：“环境侵权民事责任中，作为侵权行为中的‘行为’已被特定为排污行为”，“不论是‘违法’排污行为还是‘合法’排污行为均应承担侵权的民事责任”。[10]
笔者认为，环境侵权损害赔偿责任（包括环境污染损害赔偿责任）不以违法性为前提。就环境危害行为而言，应采狭义的违法概念，是否以“违法性”为前提的问题实质上是关于行为主体遵守国家环境标准（尤其是污染物排放标准）或已事先取得行政许可的危害行为是否需要承担环境侵权损害赔偿责任的争论。基于如下考虑，本文认为这些环境危害行为的行为主体仍须承担环境侵权损害赔偿法律责任。
第一，污染物排放标准通常仅是对潜在的环境危害行为的一个最起码的要求。其与行为主体实际可以采取的有效防范措施的标准往往存在差距，往往低于可供选择的更高的科学技术标准的要求。如果行为主体选择比污染物排放标准要求更为严格的标准，其行为的成本将增加，因此，没有一定的“行为激励”，他们往往会选择仅遵循污染物排放标准而采取较低的防范措施，从而外化行为成本，选择让社会来分担他们的行为成本。但是，如果行为主体遵循了污染物排放标准的要求、取得了行为的行政许可（如获得排污许可证），法律仍要求其在具备其他责任构成要件的条件下对造成的环境污染侵权损害承担赔偿法律责任，行为主体势必在此“刺激”之下主动提高行为的生态（环境）安全性，更谨慎有效地防范环境侵权和生态损害[11]的发生，即可以由此实现行为成本的内部化。
第二，污染物排放标准通常是公共选择所无法避免的结果。政府在制定环境标准时，甚至在作出具体某一行政许可决定时，其往往是考虑了社会总体成本和效益，考虑了各种利益集团的要求，考虑了社会经济整体发展的需要而作出决定的，这样，污染物排放标准在一定程度上就是一种政治选择的结果，而非完全依赖科学所作出的选择。如果以环境危害行为主体遵守了这类标准而免除其环境侵权损害赔偿法律责任，将在很大程度上排除环境侵权损害获得司法救济的可能性。因此，如果存在比国家或地方污染物排放标准更为合适（即在科学技术和经济上考虑更有利于生态环境保护）的行为水准，就必须建立必要的法律责任制度来激励行为主体选择比国家或地方污染物排放标准要求“更为合适”、对环境更友好的行为方式，从而弥补公共选择在生态（环境）保护上的不足。
