应然与调整的互动关系
从解决调整问题的角度来考虑司法的功能,审判独立原则不外乎一种协调各种不同权力关系的法律尺度,是防止立法机关和行政机关失控的制度刹车,是秩序正当性和社会公正的可视化堡垒。即使从解决应然问题的角度来把握司法,也需要坚持审判独立原则,否则就很容易使规范融化在琐碎的事实之中。法官正是借助那种独立的、因而可以中立的特殊地位来确保应然不至于被事实上的力量对比关系所左右,并且在进行技术化调整的过程中实现应然。
对法官而言,尽量去意识形态化就是他的意识形态,尽量价值中立就是他的价值判断。至于与党派性相关的价值判断,应该主要放到行政部门或者律师事务所层面去处理。至于与民主政治相关的应然问题,应该主要放到人民代表大会层面去处理。当然,立法机关也要发挥解决调整问题的功能,特别是在决定税种和税率以及涉及再分配的财政预算案方面。但立法机关更注重的是把应然变成实证规范,以条文等的方式明确表达出来,并且通过对应然事项做出判断或决定而对社会关系进行调整。
金融危机下的民主航海图与法治之锚
通过“预算议会”调整事实上的力量对比关系,通过独立审判实现形式上、机会上的平等增强政府信用,在日益增大的全球不确定性的大海中投下中国的维稳之锚
不确定性与政府信用
在构想未来的法律秩序之际,决不可忘记一点,即:天下正在巨变。我们面对的是世界结构大转换的激荡。
类似柏林墙坍塌的政治多米诺骨牌现象,从2011年初的突尼斯开始,渐次席卷北非和中东地区。但更大的冲击波来自发达国家。
美元放水、欧洲国债危机、日本贸易逆差在2012年初引起了更广泛的信用不安,相伴而来的是全球货币体系的重心迅速东移和南下。自从1971年废除金本位制之后,货币经济是靠政府信用作担保的。但是,随着外汇市场金融衍生品以及期货交易的规模过度扩张,政府和央行对市场的干预和诱导越来越无效。连国债也充满风险、让人退避三舍,而提高国债利率又会增加财政赤字、加剧金融危机的攀升。因此,发达国家的政府信用已经岌岌可危。另外,代议民主制和选民构成使得各国通过增税方式削减财政赤字的对策难以推行,不得不像凯恩斯(John M.Keynes)指出的那样,借助通货膨胀的方式变相征税。而通货膨胀会导致货币贬值,也意味着外国货币相对升值,成为调整贸易均衡关系的另类手段。
法治应该优先于民主,尤其在现阶段