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大变局下中国法治的顶层设计

  

  司法的核心问题是严格遵守法律的正当性,取向是把法律理解为一般民意的表达。因此,司法民主化意味着用特殊的、局部的民意(一时一地的舆论)来检验和修正反映普遍的、整体的民意(国家法律)。在这里,法官不得不跳出现行法律的框架来创造能让当事人以及地域共同体满意的规范,不得不把政治性妥协的契机和偶然性嵌入司法过程,其结果,法律势必出现各种地方版本、个案版本,乃至碎片化。于是我们可以看到两种民意——立法上的民意与司法上的民意——的对峙格局,可以看到审判人员甚至有可能以民意或者当地舆论的名义无视现行法律体系、突破审级制度。


  

  立法应然与司法调整以及作为媒介的律师


  

  与党派性相关的价值判断,应该主要放到行政部门或者律师事务所层面去处理。与民主政治相关的应然问题,应该主要放到人民代表大会层面去处理


  

  目的与条件的区分


  

  可想而知,这样的“司法民主化”,实际上既扭曲了司法,也败坏了民主,还误解了具有某些民主色彩的“司法参与命题”。在现代民主法治国家,民主政治应该侧重应然问题,按卢曼(Niklas Luhmann)所谓“目的之程序编码”进行制度设计,通过立法表达人民的意志。与此相比较而言,司法应该更侧重调整问题,按所谓“条件之程序编码”进行制度设计,通过审判独立原则和职业法官的技术性操作把个人诉求与人民意志通过制度和媒介衔接起来。司法参与应该是以程序公正和法律解释共同体等制度条件为前提的,而不是对制度的否定。真正的司法民主性在于通过具体案件的审理发现和累积新的共识,通过判例把个别当事人、少数派以及弱势群体的合理诉求以法言法语转写到法律体系之中,采取与代议机关不同的解释性旋回的方式逐渐推动制度改革。


  

  通过律师把当事人的诉求转写成规范


  

  在这种制度性的司法民主化过程中,律师可以扮演重要的角色。罗马共和时代的雄辩家西塞罗(Cicero)曾经说过,“律师的职责是在即使未必与真实相符的场合,也要证明处理案件的法律妥当性”。


  

  20世纪的思想巨匠韦伯(Max Weber)也指出:“律师与当事人直接联系,并具有依赖于不稳定的社会评价的私人开业者的属性,因此倾向于扮演代表无权无势者、维护法定平等性的角色”。因此,律师适合对公民个人的诉求进行法律加工和辩护,也可以对规则的严谨性进行严格的检验。


  

  毋庸讳言,现阶段中国律师当中也存在这样或那样的问题,某些过度的逐利行径以及暗盘交易在不同程度上贬损了其形象,需要矫正。尽管如此,我们还是有必要去维护律师特有的身份定位和以“对客户的忠诚”或者“党派性”为特征的职业伦理,而决不能故意采取抹黑律师的手段达到政治目的。因为这个壁垒一旦坍塌,侵权现象就将在社会中四处横行,最终将危及国家根基。因为如果没有律师作为懂行的推手,“司法民主化”云云就是自欺欺人之谈,或者会使审判权掉入“众愚政治”的陷阱而不能自拔。



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