在审判主体多元化的延长线上,法官或多或少要带上主张的党派性,很难保持中立和客观,从而也不具备解决调整问题的优势
把被转换错了的问题再转换回来
但从社会现实中,我们看到的情况总是相反。人们似乎特别喜欢上纲上线,把调整问题转化为应然问题,把专业技术问题转化为价值判断问题,把简单问题转化为复杂问题。结果是大幅度增加了社会的不确定性,好像成心制造“浑水摸鱼”的机会似的。但同时又乐此不疲地采取监督措施、开展群众运动、平反冤假错案,好像真的下定决心要澄清浑水以维护社会确定性似的。
这样做或许自有这样做的道理。然而不得不指出:在混淆应然和调整之后,法律的调整功能势必因应然之争而大幅度减弱;一旦连单纯的调整问题都不能有效解决,那么秩序本身也就呈现分崩离析之势了。在这样的情况下,越强调应然,就越显得滑稽。彭宇案发生之后围绕法律与道德之间关系的舆论鼎沸和一波三折,难道不就是这样吗?这个案件本来在调整层面就应该、也完全有可能妥善解决的,结果硬是给拉扯到应然层面去了,变成了一团挥之不去的司法疑云,变成了一截越描越黑的历史笑柄。
凸显调整功能,使法律的效力刚性化
在应然层面,道德话语的卷入会使司法推理复杂化,进而导致规范的弹性化。但在调整层面,法律必须刚性才能达到制度设计的目的。从这样的视角来看中国的法律意识和有法不依问题,除了必须克服权力结构上的弊端之外,关键在于如何适当区分应然和调整,充分发挥法律在调整方面的功能,让法律在应该刚性的地方硬起来。从本质上说,把审判权从目的、道德、阶级意志、国家意识形态等价值判断的连锁中解放出来,让法官只服从法律而不必过多地顾忌其他因素,就是要集中精力解决调整问题。
当议会多数派任意立法时,通过司法机关进行合宪性审查,确保宪法秩序的确定性和法律体系的整合性,就是在政治势力之间发挥法律的调整功能。当行政部门滥用权力侵犯公民个人权益时,通过行政诉讼制度对力量对比关系进行矫正,也是在国家与个人间发挥法律的调整功能。在这类场合,规范如果不刚性,审判权如果不独立,无可回避的调整问题就无法解决,秩序也就会失去屏障。其结果,应然也是无从落实的。
对应然的误解导致两种民意对峙
所谓“司法民主化”命题的最大特征是把审判权与调整问题切割开来,让法院直接面对应然问题。民主的核心问题是由谁决定、由谁做主,取向是多数派说了算。因此,司法民主化意味着审判主体不限于职业法官,还包括一般公民,并且让个人权利的认定服从多数派的意志。在审判主体多元化的延长线上,围绕不同价值的议论势必活泼化。在这里,法官或多或少要带上主张的党派性,很难保持中立和客观,从而也不具备解决调整问题的优势。