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大变局下中国法治的顶层设计

  

  法治的基本维度:应然和调整


  

  强调法律程序的重要意义就是把复杂的应然问题在一定程度上转化为调整问题进行处理,尽量在技术化、理性化的条件下,化解进行适当的价值判断的困难


  

  问题状况的分析


  

  中国出现“能动司法”和“大调解”现象的主要缘由,在我看来,还有法律两种基本维度的纠结所造成的误解。一般而言,法律作为行为规范,主要解决两大类型的问题:其一,应然;其二,调整。这两者本来就应该也完全有可能分开来考虑,但在中国社会却总是纠缠在一起,无法进行概念计算,变成一笔糊涂账。尤其是法律的调整功能长期遭到忽视,使制度改革无法跳出意识形态的纠缠。


  

  概念内容的说明


  

  应然是指应该做正确事情的义务,涉及价值判断、道德以及正当性根据。应然与一个社会的文化传统以及意识形态密切相关,也就是与萨维尼(Friedrich K·v·Savigny)所说的“民族精神”相关。在一个重视实质性道德规范和文化认同的国度中,在强调国家核心价值的语境里,应然是政治上的优先议题,是法律上的重点领域。例如针对财产所有关系和家庭成员关系的规范,总会涉及社会正义观和道德秩序。民法通则里关于公序良俗或者公平责任的一般条款也是如此。


  

  刑事方面的“严打”运动,实际上反映了对惩罚犯罪和预防冤枉这两种目标在价值判断上的优劣顺序,受到法律意识形态的支配。不言而喻,应然具有对抗事实、唯我独尊的性质。如果过分强调某一种价值观或美德,这种独善性就会不断膨胀,压缩自由以及合理选择的空间。


  

  与此不同,调整是指技术层面的有序化处理,侧重确定性和效率,与价值判断没有什么直接的、必然的联系。例如交通规则,在中国和美国是车辆右行,在日本和英国是车辆左行,都是可以的,并没有对错之分。只要明确了究竟是右行还是左行,并且严格执行规则,就可以很好地调整车辆的流向,避免混乱和撞车事故。各种法律程序虽然包含应然的内容,但其实主要是解决调整问题的。程序上的调整功能,就是让不同的诉求、主张以及价值判断在对等的条件下竞争,使其中最有说服力、最能得到多数支持或者专家认可的选项成为法律决定的结果。强调法律程序的重要意义就是把复杂的应然问题在一定程度上转化为调整问题进行处理,尽量在技术化、理性化的条件下,化解进行适当的价值判断的困难。


  

  从调整的视角重新认识审判权



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