四、股份买卖的特殊问题
企业的买卖可以通过不同的方式来完成：资产交易是一个方法，即通过转移一个企业来完成企业的买卖，也就是通过转移企业所属的各项财产标的来完成企业的买卖；股份交易是与之相对的另外一个方法，具体就是通过转移公司的股份来实现企业的买卖。然则在具体的情况之下，所涉及的是企业整体的买卖还是股权买卖，则是一个解释的问题。而在对所订立的买卖合同进行解释的过程中，所出卖股份数额的多寡则是认定问题的关键。[48]从德国联邦最高法院的判例看，要求所出卖的股份数额为全部股份的100％，或者至少应当差不多达到这一界限。
如果通过解释得出结论，买卖合同的客体为企业，转移公司的股份仅为转移企业的手段，[49]则应当相应地适用物之买卖的规则，也就是上文所述的解决思路在这里都是适用的。如果通过解释不能够得出这一结论，也就是不能够满足这一形态的要件，则不成立企业买卖，而只是构成权利买卖。对此，应当相应地适用物之买卖的规定，但这不意味着二者情形的瑕疵担保责任具有同一的内容，这是因为权利的品质与企业的品质并不相同。这里可以考虑适用缔约过失的责任规则和法律行为基础障碍制度的规则，[50]但这已经不再是本文所要讨论的内容了。
五、结语
按照我国民法学者的学说见解，在我国合同法的买卖合同一章中，原则上并不调整权利的买卖，据此可以认为，我国合同法中所设定的权利瑕疵担保义务，原则上仅适用于物之买卖。[51]本着这一理解，我国合同法的规定也不能够调整其他标的的买卖，如企业的买卖，自属当然。然则从解释论的角度出发，为法律适用的利益，在法律实践中，应当认为对于权利的买卖，以及对于物和权利之外其他标的的买卖，特别是对于企业的买卖，相应地予以适用物之买卖的规则。[52]此举至少具有下述的两个好处：一是可以起到填补法律规制漏洞的作用，无论这是一个有认识的规制漏洞，还是无认识的规制漏洞，都会具有这一作用；二是可以起到以合适的方式填补法律规制漏洞的作用，也就是在“相应适用”这一限定条件之下，尚可以针对不同的其他标的，如针对国内的大型企业，针对在国际上运作的大型企业，针对相对较小的诊所和律师事务所，或者针对小的店铺，创设出自己的空间和余地，以使这些法律规则能够得到最为合适的适用。
从法律技术的体系角度出发，可以采取下述的规制做法：首先建立一个三级的买卖法体系，即一般买卖法、消费品买卖和特种买卖，然后在一般买卖法的体系框架之下，对物之买卖作出详尽的规定，特别是对于物之瑕疵和物之瑕疵责任作出详尽的规定，接着规定权利瑕疵，最后再以之为基础平台，制定一个引用性的规范，内容就是对于权利买卖和其他标的的买卖，相应地适用物之买卖的规则。如此，本文所论述的企业买卖以及与之相关联的瑕疵担保责任问题，在体系上就已经自动地获得解决了。
【作者简介】
杜景林，单位为对外经济贸易大学。
【注释】“M&A''’等同于“mergers and acquisitions”，相当于德文表达“Fusionen und Untemehmensuhernahmen” 。
关于企业之不作为统一的法律交易客体的问题，亦请参见孙宪忠主编：《民法总论》，社会科学文献出版社2010年版，第198页以下；王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第236页。
Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht, Besonderer Teil, 15. Auflage, 2010, S. 132, Rn. 371
这种区分不仅具有实际意义，而且具有法理意义，因为给付障碍的规则和瑕疵担保责任的规则，原则上仅适用于整体企业的买卖，而不适用于股份的买卖。
王泽鉴教授将这称作为物权标的物特定原则，又称一物一权原则（详见王泽鉴：《民法物权》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第53页）。关于这一原则的深入论述，亦见王利明：《
物权法研究》上卷，中国人民大学出版社2007年版，第182页以下；崔建远：《物权：规范与学说—以中国
物权法的解释论为中心》上册，清华大学出版社2011年版，第39页以下。
抛弃物权标的物特定原则，同样可以完成企业买卖，而且是“一揽子地”完成企业买卖，也就是整体性地完成企业买卖。理论上讲，采取设置企业登记簿的做法，即可以实现这一转移方式，但实践上尚未见立法例。
Vgl. Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Auflage, 2006, S. 451，Rn. 920.
同上注。
Vgl. Canaris, Handelsrecht, 24. Auflage, 2006, S. 143, Rn. 2.
同前注, Medicus、 Lorenz书，第133页，边码373。
同前注, Fikentscher、 Heinemann书，第452页，边码920。
对于买受人而言，适用缔约过失责任制度有优点，这就是从规范构成的角度看待，缔约过失具有一般条款的性质，故“射程”较远。其缺点表现在两个方面：一是缔约过失要求具备过错的要件；二是在适用缔约过失制度的条件下，买受人不享有再履行的请求权，于出卖人而言，就是不具有提供再履行的机会。
在双轨制的认识基础上，德国著名民商法学者卡纳里斯教授于1982年曾建议引入法律行为基础障碍制度作为第三种法律救济的手段，但这一解决进路几乎未受到任何的跟从。
详见旧文本《德国民法典》第433条以下。
Vgl. Haas/Medicus/Rolland/Schafer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, 2002, S. 287, Rn.541
新文本《德国民法典》第453条规定：（1）对于权利和其他标的物的买卖，相应地适用关于物之买卖的规定。（2）设定及转让权利的费用，由出卖人负担。（3）出卖一项权利，而该项权利使权利人有权占有一个物的，出卖人有义务在无物之瑕疵和权利瑕疵的情况下，将该物交付给买受人。
Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S.242.
即为准用之意。
同前注, Haas、 Medicus、 Rolland、 Schafer、 Wendtland书，第288页。
同上注，第290页。
同前注, Canaris书，第146页，边码17。
同前注,Haas、 Medicus、 Rolland、 Schaf er、 W endtland书，第290页。
参见新文本《德国民法典》第444条。
同前注, Fikentscher、 Heinemann书，第455页，边码926。
也有学者认为，对于企业买卖，应当适用较长期间的特别时效，具体言之就是5年的特别时效，也就是建筑物情形的特殊时效，理由是在企业买卖的情形，瑕疵需要在较长的时间之后才能够被发现，瑕疵的原因也不容易被认识到，有时甚至需要有关专家作出专门的鉴定。同前注, Haas、 Medicus、 Rolland、 Schafer、 Wendtland书，第290页以下。
Vgl. Canaris, Festschrift fur A. Georgiades, 2006, S. 80.
同前注, Canaris书，第148页，边码22。
同前注, Canaris文，第80页以下。
Vgl. U. Huber, AcP 202 （2002），223, 228.
关于目的性限缩的概念和适用，参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第265页以下；王利明：《法律解释学导论—以民法为视角》，法律出版社2009年版，第516页以下。
同前注, Canaris文，第81页。
参见新文本《德国民法典》第434条第1款第1句和第2句。
同前注, Canaris文，第84页。
参见新文本《德国民法典》第435条。
同前注, Canaris书，第152页，边码33。
暂时将其处理成为透射。在一些重大的认识和理解问题上，王泽鉴教授经常采用这种审慎的做法，至为值得学习。具体范畴实例如见王泽鉴：《债法原理》第1册，中国政法大学出版社2001年版．第47页。
同前注, Fikentscher、 Heinemann书，第453页，边码923。
同前注, Medicus、 Lorenz书，第134页，边码375。
也有学者认为，在瑕疵不具有透射性的情形，买受人仍得主张各项瑕疵担保权利。同前注。
同前注, Canaris文，第89页。
同前注, Canaris文，第87页。
Vgl. Bamberger/Roth/Faust, BGB, Band 1，2. Auflage, 2007, S. 2003, Rn. 28.
在现代买卖法的体系框架之下．权利瑕疵责任与物之瑕疵责任的法律效果已经被置于同等地位．故这一问题已经几乎完全失其意义。
同前注, Canaris书，第155页，边码39。
同上注，第156页，边码40。
双轨制度论者本身也极力主张消除这种不一致和矛盾。Vgl．Lorenz, Festschrift fur Heldrich, 2005, S. 322
同前注, Canaris文，第93页。
同上注，第94页。
如果企业的载体是一个公司，那么企业虽然可以通过转移企业所属各项财产标的的方式出卖，但这大多不具有很大意义，因为一方面，此举费时而且复杂，另外一方面，容易导致企业与公司脱节，进而使公司成为空壳。如此，可以采取将公司的股份转移于买受人的做法而转移企业，也就是将股份转移作为转移企业的一种手段。此种情形的买卖，非为公司股份的买卖，亦即非为权利的买卖，而为企业的买卖，也就是所谓“其他标的”的买卖。同前注，Canaris书，第158页，边码47。
同前注。
详见王利明：《民商法研究》第5辑，法律出版社2004年版，第427页；王利明、房绍坤、王轶：《
合同法》，中国人民大学出版社2009年版，第279页。
崔建远教授主编的教科书亦倾向于持此项见解。参见崔建远主编：《
合同法》，法律出版社2010年版，第383页。
