企业买卖中的给付障碍和瑕疵担保责任
杜景林
【摘要】企业本身可以作为买卖合同的标的，企业买卖有两种实现方式：一是将企业作为整体进行出卖，即可以通过资产交易的方式进行买卖；二是出卖企业的股份。在前者情形，为转移企业，需要转移企业所属的全部财产标的；在后者情形，不需要转移各项财产标的，仅需要转移承载企业之公司的股份。企业买卖的规制与法律体系紧密相联系：在传统框架之下，企业买卖构成法律漏洞，而且是有认识的法律漏洞；在现代框架之下，对于企业买卖，相应地适用物之买卖的规则。企业所属各项财产标的上存在的物之瑕疵，仅在其对于企业具有根本性的意义时，始构成企业之作为整体的瑕疵，也就是企业瑕疵；而其上存在的权利瑕疵，在其对于企业具有根本性的意义时，可以构成企业的性能瑕疵，但不构成权利瑕疵。对于企业买卖，应当摒弃双轨制的法律适用，也就是原则上应当适用瑕疵担保责任规则，而不是适用缔约过失的责任原则。
【关键词】企业买卖；资产交易；股权交易；瑕疵担保责任
【全文】
买卖构成合同法乃至债法的重要组成部分。在实际生活中，食品与服装等日用生活品的买卖，机器和设备等生产资料的买卖，船舶和飞机等的买卖，都不为人们所陌生。然而，将一个企业的整体或者一个部分作为法律往来的交易客体，无论从国内层面看待，还是从国际层面看待，虽然由始至终都具有至为突出的实际经济意义，并且一向以“企业兼并和财产取得行为”（M&A - Geschafte）[1]而着称于一个国家的社会生活，但作为一项具体的法律制度，或者作为一个具体的法律规制对象，在国内尚未见研究，至少可以称得上是鲜有研究，更加缺乏深入和细致的法理研究和探讨了。还应当认识到，企业买卖之作为买卖，远非通常所想像的那么简单，而是一个非常困难和复杂的法律问题：其并非单纯地涉及买卖法自身的问题，而是在此之外，尚大量涉及极其复杂的公司法的问题、劳动法的问题、税法的问题，以及竞争法特别是卡特尔法的问题。本文仅尝试对企业买卖中的买卖法问题，特别是对其中的给付障碍和瑕疵担保责任问题作出探讨，而且主要限定于对这一主题的基本框架和重点问题的探讨。
一、企业作为买卖合同标的之特殊性
（一）企业不构成统一的权利客体
企业之作为买卖合同的标的，之所以会造成重大的困难，是因为企业本身并不是一个单一形态的、统一构成的权利客体，而是一个高度复杂的社会集合体现象。[2]其通常由诸多的物、权利和其他的标的所组成，具体可以由土地、机器、存货、债权、专利、商标、商号、专有技术、创意、商誉以及客户所组成。仅从企业购买特定的标的，如购买一台机器、一块土地，或者一项债权，那么这只是构成单一的标的，尚不构成企业本身；也就是在此种情形，若买受的标的存在瑕疵，则迳可以适用买卖法中规定的瑕疵担保权利。[3]而在将一个企业作为整体买受的情况下，事情显然要复杂得多，以至于将会提出下述的问题：在企业之特定标的存在瑕疵的情形，是否可以将其认定为企业之作为整体的瑕疵，也就是将其认定为整体企业的瑕疵，进而直接适用买卖法中的瑕疵担保责任规则？
（二）企业转移的实行方式
按照合同自由的原则，企业本身也可以作为买卖合同的标的来对待，也就是完全可以像一个单个的物那样被出卖和买受。具体地讲，这可以有两种不同的执行方式：一是将企业作为整体进行出卖；二是出卖企业的股份。[4]
首先，可以将一个企业作为整体进行出卖。但正如上文所述，由于企业不是一个统一的权利客体，而是由许许多多的物、权利和其他标的组成的集合物，故依照物权法中的物权特定原则，[5]企业的这些构成部分不能够整体性地被转移，而仅能够采取对全部的标的进行个别转移的方式实行转移，也就是必须按照企业所属的各项财产标的各自所适用的法律规则实行转移。这具体意味着：不动产必须按照不动产法的规则实行转移，也就是必须通过合意和在不动产登记簿上进行登记实行转移；动产必须按照动产的规则实行转移，也就是必须通过合意和交付实行转移；债权和其他的权利，如工业产权等，必须按照权利的规则实行转移，也就是必须通过让与实行转移；指示性证券必须按照证券的规则实行转移，也就是必须通过背书实行转移；债务必须按照债务的规则实行转移，也就是必须通过合同进行承担，或者必须依法实行转移；而整个的合同则必须按照债权和债务的规则实行转移，也就是必须通过债权和债务的全面转移予以承受；如此等等。[6]这种执行方式在学说上被称作为个别继受（Einzelrechtsnachfolge），但更多地被称作为资产交易或者财产交易（asset deal）。[7]
