另外，我们还需要弄清醉酒驾驶情节犯的具体类型问题，因为不同类型的情节犯与刑法其他条文的逻辑关系可能会有所不同。关于我国刑法中的情节犯，主要有以下几种观点：一种观点认为情节犯是指在我国刑法分则中直接以“情节严重”或“情节恶劣”作为构成犯罪的必备条件的犯罪。如果刑法分则没有特别注明这一要件，则此种犯罪就不是情节犯。[30]第二种观点认为，刑法分则罪名中规定有表明量的构成要件要素的犯罪都是情节犯。所以情节犯还应当包括分则明文规定了“数额较大”、“导致严重的后果”等犯罪成立要素的犯罪。[31]第三种观点认为，情节犯就是对犯罪成立有情节要求的犯罪类型。并将情节犯分为“分则规定的情节犯”与“总则规定的情节犯”，前者是指我国刑法分则在部分罪名或者部分罪状中明文规定了“情节严重”或者“情节恶劣”的情节犯，后者是指刑法分则没有明文规定成立犯罪的情节要件，直接适用刑法总则第13条中“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”规定的情节犯。但这种观点认为“醉酒后驾驶”是由“饮酒”(行为)与“醉酒”(状态)与“驾驶”(行为)三个因素构成的，其中“醉酒”就是具体情节的规定，因此醉酒驾驶作为情节犯，其根据并不是刑法总则第13条的但书。因为无论分则规定的“情节严重”或者“情节恶劣”，还是总则第13条规定的“情节显著轻微”，其明文表述的“情节”都是概括性的。除了概括性情节，分则还规定了许多“暴力”、“数额”、“死亡”、等具体的定罪情节。这类犯罪便既是分则情节犯，又是具体情节犯。醉酒驾驶犯罪不是总则或分则规定的概括情节犯，却正是分则规定的具体情节犯。这决定了危险驾驶犯罪不能适用刑法总则第13条但书的概括规定，只能采用“醉驾一律入罪”的观点。这一结论的理由是：总则第13条是在分则没有特别情节规定基础上的“兜底性”条文，意味着只有在分则没有特别情节规定的那些罪名条款中，才能适用总则第13条的规定。这是特别法与一般法的关系。[32]
以上观点中，第一种观点将情节犯的范围限定于分则明文规定了“情节严重”、“情节恶劣”的情况，过于狭窄。第二种观点注意到了分则明文规定了“数额较大”、“导致严重的后果”等比较具体的成立条件的犯罪的情况，具有合理性，但忽视了总则第13条但书中的“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”规定对分则罪名的指导意义，不当排除了分则罪名没有量的明文规定也可能属于情节犯的情况。笔者原则上同意第三种观点对情节犯的界定思路。但是第三种观点也存在商榷之处：第一，对情节犯的概念存在界定与分类上的混乱之嫌。按照该观点对“分则情节犯”的初始定义，“分则情节犯”仅仅指刑法分则在罪名或者罪状中明文规定了“情节严重”或者“情节恶劣”概括性情节规定的犯罪，那么缺乏“情节严重”或者“情节恶劣”概括性情节规定的醉酒驾驶就不是“分则情节犯”。但该观点却认为具有“醉酒”量的要素规定的醉酒驾驶行为是“分则情节犯”——具体情节犯。这显然有逻辑上的矛盾。第二，即使将醉酒驾驶中的“醉酒”解释为分则中犯罪情节的明文规定，属于“分则规定的具体情节犯”，也不能认为“分则规定的具体情节犯”就完全排除适用刑法总则第13条但书的概括规定。笔者认为：固然“分则规定的概括情节犯”与“总则规定的情节犯”是排除关系，罪名规定了“情节恶劣”、“情节严重”，就不能再适用刑法总则第13条中“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，但“总则规定的情节犯”与“分则规定的具体情节犯”并不是排除关系。刑法总则第13条但书规定的概括性情节，在司法适用或者司法解释中既对分则中没有规定任何情节的罪名有指导意义，也对分则中只规定了某种具体情节的罪名有指导意义。为了方便起见，笔者将其统称为“司法上的情节犯”。“司法上的情节犯”既包括分则罪名中没有任何情节规定的“总则规定的情节犯”，也包括分则规定的具体情节犯，但不包括分则规定的概括情节犯。对于第一种“司法上的情节犯”情况，在以往的司法解释中有很多例证。比如破坏广播电视设施、公用电信设施罪、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪、非法吸收公众存款罪、非法出售增值税专用发票罪、非法拘禁罪、组织播放淫秽音像制品罪、行贿罪等等，这些罪名有的属于抽象的危险犯，有的属于具体的危险的，有的属于行为犯，在立法上都没有“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”、“后果严重”等任何情节的规定，但相关司法解释为了限制处罚范围，根据刑法第13条的但书规定，做出各种入罪情节的解释。对于第二种“司法上的情节犯”，典型的例证是2007年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定。该司法解释第6条就规定，“审理盗窃案件，应当根据案件的具体情形认定盗窃罪的情节：盗窃公私财物虽已达到”数额较大“的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：1.已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；2.全部退赃、退赔的；3.主动投案的；4.被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；5.其他情节轻微、危害不大的”。显然“盗窃财物，数额较大”属于“分则规定的具体情节犯”，但仍然适用刑法总则第13条但书的规定。
