第二，刑法如何与行政法相衔接的问题。
《刑法修正案(八)》最初的草案对醉酒驾驶曾规定必须达到“情节恶劣”才能成立危险驾驶罪。但是有人提出这样处罚面太窄、与民众严惩醉驾的要求有距离，于是草案第二、三审保留了追逐竞驶行为的“情节恶劣”的限制条件，删去了醉酒驾驶行为的“情节恶劣”的表述。全国人大法律委员会曾在给全国人大常委会报告中做过解释，对醉驾规定得严苛一些并无不当，如果规定情节恶劣才入罪，民众会觉得法律越改越松。为了与《刑法修正案（八）》相衔接，2011年4月22全国人大常委会通过《中华人民共和国道路交通安全法》修正案，对第91条作了修改。主要变化有（以下）几点：一是加大了酒后驾驶的行政处罚力度。二是删除了“醉酒后驾驶机动车的，处15日以下拘留和暂扣3个月以上6个月以下机动车驾驶证，并处500元以上2000元以下罚款。醉酒后驾驶营运机动车的，处15日以下拘留和暂扣6个月机动车驾驶证，并处2000元罚款”的行政处罚。三是增加了“醉酒驾驶机动车的……依法追究刑事责任”的规定。如果从字面了理解《道路交通安全法》修正案，的确意味着凡是醉酒驾驶的，一律构成犯罪，行政机关对醉酒驾驶除了可以采取“吊销机动车驾驶证”的行政处罚外，对醉酒驾驶不得采取罚款、拘留的行政处罚。因此，如果“醉驾不必一律入罪”的观点可以成立，那么对不追究刑责的醉驾行为将无法追究其他的行政责任。这样，提出、支持“醉驾不必一律入罪”的观点的法官、学者所说的“刑法与行政法相衔接”的论据就站不住脚。这恐怕是“醉驾不必一律入罪”观点面临的一个致命问题。但笔者尚未看到有支持“醉驾不必一律入罪”观点的学者对该问题作正面的回答。
四、“醉驾不必一律入罪”观点的理论证成
首先，在肯定醉酒驾驶是抽象的危险犯前提下，“醉驾不必一律入罪”观点仍然成立。
危险犯是从西方借鉴过来的一个概念，或许我国刑法学界受西方刑法视域的影响，讨论的多是西方刑法学所关注的一些基本问题，比如抽象的危险犯与具体的危险的区别，抽象的危险犯与行为犯的关系，具体的危险犯与结果犯的关系等，很少有人关注、讨论抽象的危险犯、具体的危险犯与我国刑法中独特的“情节犯”的关系。从刑法教义学[29]的角度看，“醉驾不必一律入罪”观点能否成立，主要取决于危险犯能否同时是情节犯的理论问题。笔者认为危险犯与情节犯并非根据某一标准而做出两种犯罪类型的分类，所以危险犯与情节犯并不是非此即彼的排斥关系。虽然我国刑法中危险驾驶罪属于抽象危险犯，但这并不必然意味着危险驾驶罪就不能同时属于情节犯，二者完全可以同时并存。换言之，立法上对危险驾驶行为具备抽象的危险性的类型化判断与司法上的“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”的具体情节判断并不矛盾。“情节显著轻微危害不大”的具体的司法判断并不是否认危险驾驶行为所具备的抽象危险性的客观存在，而是在承认该抽象危险性的前提下从情节上予以限制处罚范围，缩小危险驾驶罪的犯罪圈。而当前支持“醉驾不必一律入罪”观点的刑法学者虽然也注意到我国刑法总则第13条但书的规定对所有的罪名都有指导意义，但他们却把“情节显著轻微，危害不大”的醉酒驾驶行为按照危险犯的理论解释为不具有现实的危险或者不具有任何危险，这实属张冠李戴。
