当然在我国《刑法修正案（八）》已经将醉酒驾驶入罪的前提下，我们不必抱着嘲笑法律的态度，对该立法的不合理性进行过度的批判。正如张明楷教授所言：与其抱怨立法出了问题，批判法律没有体现正义，不如合理的运用解释方法得出正义的解释结论。[21]“实际上，刑法规范在成文表述中涵摄了正义公平等价值因素，因此在刑法的解释过程中不能过于僵化固守，仅仅停留于简单的概念分析，而是要积极追求刑法所蕴含的法律价值，否则抛开了刑法的价值，刑法解释将黯然失色，流于空洞。”[22]从这种意义上讲，最高人民法院提出的“醉驾不必一律入罪”的观点，从解释结论上看，在实体上消除了刑法字面意义可能隐含的某些不合理、非正义的因素，更加符合刑法正义的要求，具有合理性。
三、“醉驾不必一律入罪”观点面临的两个理论难题
当然，“醉驾不必一律入罪”观点在实体结论上符合正义的判断是脱离具体的刑法规范体系的一种实质判断，如果这种实质合理的观点无法得到规范体系内部的证明，也不能被司法所采用。虽然支持“醉驾不必一律入罪”观点的学者也并非完全脱离我国的刑法条文，例如很多学者就提到了我国刑法第13条的但书的规定是“醉驾不必一律入罪”的法律依据。但是笔者认为，从已有的主张“醉驾不必一律入罪”观点来看，这种论证又是不充分的，至少尚面临着两大理论问题需要解决：
第一，抽象危险犯的理论根据不足以支持“醉驾不必一律入罪”观点的成立。
危险驾驶罪是一个抽象的危险犯，这为刑法学界所公认。根据危险犯的基本理论，危险犯从表现形式上可以分为两类：具体危险犯、抽象危险犯。二者的主要区别在于：从立法的角度看，具体危险犯是以“现实化的危险状态”作为犯罪成立或者既遂的根据，有危险行为不等于必然有具体的危险状态的出现，所以在立法上具体的危险犯通常会特别写明“足以导致ＸＸ危险”。而抽象的危险犯是立法者假定只要类型化的危险行为一出现，作为犯罪成立或者既遂的根据的抽象危险状态就产生的犯罪形态。[23]所以在立法上类型化的危险行为本身，原则上就意味着具备了抽象危险状态。“将在社会一般观念上认为具有侵害法益危险的行为类型化之后所规定的犯罪，就是抽象危险犯。”[24]“抽象危险犯罪，是指一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处于刑罚之下，不需要在具体案件中出现一种危险的结果。”[25]从司法的角度看，具体的危险犯需要司法者根据个案的具体情况判断危险行为是否具备了现实化的危险状态。抽象的危险犯意味着只要有危险行为，就具备了抽象的危险，无需司法者对抽象的危险进行个案性的具体判断，只有在极其特殊的情况下，辩护方可举证行为人在形式上实施了危险行为，但不具有任何意义的危险性。在证据充足的情况下，法官也可以采纳无罪辩护的意见。所以从危险犯的理论来看，如果危险驾驶罪是一个抽象的危险犯，那么在立法层面就意味着只要有醉酒驾驶的危险驾驶行为，就一律构成犯罪。从司法的角度看，司法者无需对危险驾驶的危险进行个案判断。
但是当前很多赞同“醉驾不必一律入罪”观点的学者，一方面肯定危险驾驶是一个抽象的危险犯，另一方面又认为司法者对醉驾的危险性要根据个案的具体情节进行具体判断，这其实是用具体的危险犯的构成特征取代了抽象的危险犯的构成特征，无疑陷入了自相矛盾的境地。例如很多学者提出：在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾车不具备任何意义上的公共危险性，[26]或刚刚打着火就主动停驶，刚开出10米就被查获，或者为了送有生命危险的孕妇、病人去医院而不得不醉驾等，不具备现实的公共危险，所以不构成危险驾驶罪。[27]但在笔者看来，以上几个典型例子根本无法证明醉酒驾驶行为不具备抽象的公共危险。首先，所谓的“在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾车”的例子并不能证明该行为没有任何的危险性。在中国交通压力巨大的条件下，没有车辆与行人的公路几乎不存在。即使真的偶然存在这种情况，由谁判断、证明该情况也成问题。况且没有任何人有能力判断视力范围内无人无车就意味着视力之外的道路上没有任何车辆与行人，尤其是醉酒者本身的判断力与反应力是降低的或者丧失的。另外，既然无车无人，那么醉酒驾驶者如何被发现、被抓的也成了问题。报警者、执法者也是人，这恰恰证明该路上是有人的。这种观点的另一失误是把危险驾驶的威胁对象仅仅想象为公路上的其他行人与车辆。虽然在通常情况下是如此，但这忽视了危险驾驶可能的被害人还应该包括醉驾时本机动车之上的其他人以及公路之外的附近居民以及财产；其次，刚打火就熄火的醉驾情形也只是学者想象出来的稀罕之事，笔者至今没有看到这种醉酒者曾经被交警处以行政处罚的案例。即使真存在这样的案例，在司法实践中难以进入法律程序并处予行政处罚，更不可能以危险驾驶罪处理。“点火而未开动机动车”的行为完全可以解释为没有危险驾驶的实行行为而出罪。“法律不理会稀罕之事”，[28]学者以想象中的根本无法进入司法程序的“稀罕之事”来证明“醉驾不必一律入罪”观点的成立，显然是偷换概念，实际意义不大；再次，刚开出10米就被查获更加不能证明该危险驾驶行为不具备抽象的公共危险。及时被查获不能成为危险驾驶行为不具备抽象公共危险的理由，而只是一种堵截抽象的危险转化为现实的危险或者实害的事由。事实上，司法实践中醉酒驾驶者只要将车子启动了，哪怕只有一两米，也完全可能出现严重交通事故的可能性。例如广州等地已经出现了多起醉酒者在小区倒车、停车而发生碰撞或者交通事故并以危险驾驶罪起诉的案例。另外，我国山区的公路情况非常复杂，有的道路下边就是万丈深渊或者河流，在醉酒状态下不当操作机动车，哪怕移动一米半米，也可能会造成严重的交通事故。最后，为了送有生命危险的孕妇、病人去医院而不得不醉驾的情况，根本就不是醉驾行为要不要一律入罪的问题，而只是一个排除违法性的事由（紧急避险）的认定问题。以此为理由来论证醉驾不必一律入罪，就像用正当防卫、紧急避险等排除违法性事由来论证“杀人不必一律入罪”一样，显然是偷换了概念，缺乏说服力。总之，笔者认为在我国只要是在公路上醉酒驾驶，就具备了抽象的危险，很难类型化地提出在某些情节显著轻微而不具备抽象的公共危险性的危险驾驶行为的例证。
