《著作权法》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》中均提到了技术措施。然而,前两部法律规范对技术措施的规定相当粗糙,只是笼统的规定故意破坏或者规避著作权人采取的技术措施是一种违法行为。《信息网络传播权保护条例》第26条概括了技术措施的含义即指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演或者录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。虽然该条例通过技术性规范规定了技术措施的含义,但该条例第4条规定:为了保护网络信息传播权,权利人可以采取技术措施。结合该条的规定,笔者认为该条例局限于信息网络传播权,其对技术措施所进行的概括不能涵盖其他权利所采取的技术措施。
从产生的起源来看,技术措施是随着计算机和网络技术对著作权保护带来了巨大的挑战而发展起来的。从著作权法的规定来看,技术措施本身并不是著作权人的权利,而仅仅是保护权利的手段。因此,故意避开或者破坏技术措施的行为并没有直接侵犯著作权人或者邻接权人的某项财产权,但这并不影响这种行为的违法性。技术措施作为一种私力救济手段,已经获得了法律的认可。技术措施产生之初,并不受法律保护,因为技术筑起的保护壁垒,往往被技术所攻克。技术本身的性质也意味着它终将因更高技术的出现而失败。[1] 技术措施和著作权法本身是互补的,当法律的手段不足以制止侵权行为时,技术手段弥补了法律的不足;但当技术不断为更先进的技术手段所破解时,必然产生运用法律手段制止这种破解行为的需要。如果法律对著作权人设定的技术措施不加保护,对解密者或者规避技术措施者不加禁止和惩罚,著作权人的权利势必得不到保障,经济效益也难以实现。[2] 为防止这种情形的出现,法律把故意破坏技术措施和规避技术措施的行为规定为一种违法行为加以禁止。