2.民间文学艺术保护法的主要内容
(1)总体框架。民间文学艺术保护法应是一部公法与私法相互融合的综合性法律。民间文学艺术是一个概念抽象、涉及面广泛、执法者和权利主体都比较模糊的保护对象。为便于立法者从整体的高度全面考虑,统筹规划,达到各种保护措施之间的协调和契合,避免分散立法可能发生的遗漏、脱节甚至冲突,又方便执法者对法律的掌握和执行以及权利人合理运用各种不同法律手段保护自身权利,民间文学艺术保护法不应当仅仅是一部确认和保护有关民间文学艺术保有者权益的私法性质的法律,而应当是一部对民间文学艺术提供综合性保护的法律。
民间文学艺术属于族群的集体创造积累的产物,其公共属性强于作品。相应的,附着于民间文学艺术之上的私权因素较少,单纯依靠私法手段保护难以实现维持、传承和发展民间文学艺术的立法宗旨。早在1989年,UNESCO就通过了一项《保护传统的民间文化建议案》,涉及保护民族的民间创作作品所需的各项措施,强调多种保护手段的综合运用。[15]这充分说明对民间文学艺术的保护仅靠赋予私权是不够的,还必须有政府规范而有效的行政指导与协调。基于公法对于民间文学艺术保护的重要性,笔者认为在民间文学艺术保护法中应当首先明确规定行政机关在民间文学艺术保护中的地位与职责,如行政机关有责任宣传保护民间文学艺术的法律常识,确定实践中行使权利的机构;其次,可以列举国家对民间文学艺术实施行政保护和促进民间文学艺术发展的措施,将促进民间文学艺术的保存和发展落到实处;再次,还应当明确侵犯民间文学艺术权益的法律责任以及权利主体可以采用的权利保护措施等。总之,民间文学艺术保护法应是融公法和私法于一体、多种保护手段相互配合的综合性法律。
(2)基本制度架构。民间文学艺术保护法应由一系列完整反映民间文学艺术这一特殊客体的保护需求的制度构成。具而言之,首先,应对民间文学艺术作准确的定义,明确保护范围。其次,在权利主体、具体权利义务内容等方面作详尽而合乎实际的规定。例如,明确权利主体是保有民间文学艺术的族群,而由当地政府或民间管理组织具体行使权利;族群就其所保有的民间文学艺术享有自己使用的权利,他人使用民间文学艺术(以复制、演绎、表演、录制、放映、网络传播等方式使用)时应表明来源,不得歪曲、丑化,并根据不同使用情况支付费用;法律对民间文学艺术原则上不设保护期限[16],等等。再次,法律还应当对民间文学艺术申请地理标志、商标注册以及反不正当竞争保护作出原则规定。《传统知识保护的政策目标及核心原则(草案)》对此项内容也有所涉及:“根据这些条款对TCEs/EoF的保护不应替代按照其他维护、保存和促进文化遗产的知识产权法、法律和纲要和其他已存的保护和保存TCEs/EoF的法律和非法律措施,而是一种补充。”[17]因此,民间文学艺术保护法与其他保护方式之间存在着不可分割的互补关系。民间文学艺术保护法律制度建立以后,族群仍可将其所保有的民间文学艺术根据实际需要注册成证明商标,在市场竞争中保护本族群的合法利益。当族群有关民间文学艺术的正当利益受到侵害时,族群仍可以依据反不正当竞争法寻求保护。如上所述,笔者所设想的民间文学艺术保护法是一部综合性的法律,该法应当对民间文学艺术的主体、具体内涵和外延、权利性质、权利内容以及救济方式作出详细规定。同时,对其他保护方式,如商标保护、地理标志保护、反不正当竞争法保护等作出概括性规定,作为权利人寻求其他法律保护的提示和指引。此种规定应当是提示性的,具体条件和操作程序应按各相关法律的规定办理。