仔细比较可知,无论是在版权体系下保护民间文学艺术抑或是构建独立的民间文学艺术特殊权利保护体系,都是在承认民间文学艺术特殊性的基础上展开具体保护模式探讨的。以上两种主张在出发点上具有相当的一致性。它们的区别仅仅在于具体保护路径上,主张版权保护模式的学者强调版权体系的包容性,认为在版权体系内建立特殊版权制度即可妥善处理该问题;主张特殊权利保护模式的学者则认为民间文学艺术保护客体的特殊性使其难以被包容于既有的法律保护制度之中,主张摆脱已经发展成熟、具有较固定保护范围的版权体系而对民间文学艺术进行独立的制度构建。笔者认为,相比之下,特殊权利保护模式更具有优势。毕竟法律制度的使命在于确认和保护权利,而不在于维持现有的制度。
三、特殊权利保护制度——民间文学艺术法律保护模式之较优选择
(一)构建民间文学艺术特殊权利保护制度的合理性
正如前文所述,选择特殊权利保护模式是因为民间文学艺术相对于版权客体的特殊性,这也正是构建民间文学艺术特殊权利保护制度的合理性之所在。
1.民间文学艺术的保护范围大于作品范围
根据《传统知识保护的政策目标及核心原则(草案)》的规定,民间文学艺术的外在形式包括以下4种:一是言语表现形式,如故事、史诗、传说、诗歌、谜语、文字、标志、名称和符号;二是音乐表现形式,如歌曲和器乐;三是行动表现形式,如舞蹈、游戏、典礼、仪式和其他表演,而无论其是否已浓缩为某种物质形式;四是有形表现形式,如艺术品,尤其是素描、设计、油画(人体画)、雕刻、雕塑、陶艺、镶嵌、木工、金属器皿、珠宝、编织、刺绣、纺织、玻璃器皿、制毯、服饰、手工艺、乐器和建筑形式。[13]这些表达形式中有一些属于作品范畴,如故事、史诗等,也有很多按通行标准不属于作品的表达形式,如没有浓缩为某种物质形式的典礼、仪式、陶艺,等等。这些无法归入作品之中的民间文学艺术完全无法适用版权法的相关规定,如权利内容、权利限制等。保护客体上的差异决定了权利内容的不同,也就决定了保护制度之间的相互独立性。
2.民间文学艺术的权利主体具有特殊性
民间文学艺术在权利主体方面的特殊性决定了它与版权主体的不同。首先,版权法的权利主体是某个人或者某一群人,而民间文学艺术表达的创作者通常是某一族群,而不是某一个或某几个特定的人。即使某种民间文学艺术曾经由某一个人所创作,但在代代相传的过程中不可避免地加入了社群群体的改造,这就使得民间文学艺术的创作主体变得无法判断。其次,版权法保护的作品是已经创作完成的作品,民间文学艺术则必然处于不断的创新和发展之中。这一点与版权法意义上的作品是有区别的。再次,版权制度的权利主体是版权人,包括作者和受转让而取得权利的权利人;而民间文学艺术作为族群存在本身不可分离的一部分,不可能与在历史中积累、创造它的族群分开而让与他人。这也说明了版权体系的经济本性与民间文学艺术格格不入。
3.民间文学艺术的保护不应受期限限制
目前,包括《伯尔尼公约》和《TRIPS协定》在内,国内外的版权制度均规定了作品的保护期限。保护期限届满之后,作品便进入了公共领域,不再受版权法保护。这是法律为了保护社会公众利益而对版权作出的最有意义的限制。然而,民间文学艺术与社会公众利益之间并不存在对立的问题。民间文学艺术是社区的文化,是民族的文化,是人民的文化。保护民间文学艺术,是各个民族成员共同的心愿。因此,即便是在某个族群已经式微乃至于消失之后,也不容许使用该族群传统文化的人对这种传统文化有任何歪曲或者任意利用。这不仅是出于对该族群的尊重,更是对整个人类文明的尊重。对于这一点,无论是有关国际公约、各国立法,还是学者之间,都不存在分歧。民间文学艺术无保护期限的特点与版权体系存在着根本差别。