因此,在举证责任方面,韩国纸反倾销案中专家组所适用的测试,与第9条第(5)款的测试有重要的区别。对于前者,调查机关要证明充分密切的结构和商业关系,而如果不能证明,就必须将每个法律实体视为不同的生产商或出口商。调查机关的出发点是,每个生产商或出口商都应区别对待,而如果在具体调查中情况并非如此,调查机关就必须获得将他们视为一个生产商或出口商的证据。然而,对于后者,出发点则是,假定非市场经济生产商与国家相关联,在任何调查中不同生产商都不会被区别对待。每个案件中,消除这种假定的举证责任在于生产商。两种测试的不同出发点,不同的举证责任,说明了这两种测试的差别。
欧盟还提出,对于市场经济国家,不同法律实体之间的关系应当个案审查,而对于非市场经济国家,由于政府的作用不同于市场经济国家,一般应假定政府实行控制。这种观点没有说服力,欧盟也没有提出法律依据。我们认为,将此假定适用于非市场经济生产商,会严重第6条第10款的逻辑,即除非出现第二句抽样的情况,对于每个已知生产商都应当计算单独幅度。
此外,中国提交的证据表明,对于市场经济和非市场经济国家,欧委会事实上都适用了韩国纸反倾销案中的测试,以确定名义上不同的公司是否应视为单一出口商或生产商。中国所提交的例子表明,欧委会除了适用这种测试,还适用了单独待遇测试。也就是说,欧委会先是确定哪些公司应当视为一个生产商或出口商,然后将单独待遇测试适用于每一个这样的生产商或出口商。这表明,欧委会自己也是对两种测试加以区分的。
综上所述,我们认为,第9条第(5)款将非市场经济生产商满足单独待遇测试作为计算单独幅度的条件,不符合第6条第10款。
附件二:上诉机构裁决中关于欧盟反倾销基本法第9条第(5)款是否违反《反倾销协定》第6条第10款问题的论证
(上诉机构描述了有关措施,分析了《中国加入WTO议定书》第15条不能作为欧盟抗辩的理由,明确了管辖权问题,详细解释了第6条第10款,介绍了欧盟提出的“例外”情况,分析了专家组的裁决,最后“基于不同理由”支持了专家组的结论。以下仅为上诉机构的“不同理由”)。
专家组认为,从第6条第10款看,“给予单独待遇是一项原则,而抽样是唯一例外”上诉机构指出,专家组的这一认定提出了两个解释性问题:一是关于确定单独倾销幅度,第一句的“shall”和“as a rule”是表明了一项强制性规则,还是仅仅表明了一种偏好;二是第二句所允许的抽样,是否为第一句所设定规则的唯一例外。
上诉机构认为,助动词“shall”在法律文本中通常用于表示强制性规则,而“as a rule”的含义则是“usually”,“more often than not”。“shall”和“as a rule”结合起来,所表达的不仅仅是偏好。如果该款的起草者意在避免设立确定单独倾销幅度的义务,则可能会使用“it is desirable”或“in principle”,而不是“shall”。上诉机构继续说,尽管“shall”一词设定了强制性规则,但这一义务却受到了”as a rule“的限定,而这一限定必然是有含义的。上诉机构认为,这个词表明此项义务并非绝对,预示了例外的可能性。如果没有这个词,确定单独倾销幅度的义务就无法与《反倾销协定》中背离这一规则的其他规定保持协调了。
第二句明确提到了抽样是这一规则的例外。然而,抽样却不是这一规则的唯一例外。例如,第10款第2项就允许在生产商数量巨大且单独审查会给调查机关带来过分负担从而影响调查及时完成的情况下,不确定单独倾销幅度。第9条第5款也允许在新出口商不能证明其与受到征税的出口商或生产商没有关联的情况下,确定单独倾销幅度。
上诉机构逐一分析了欧盟提出的5个“例外”情况,认为这些情况要么不构成对单独幅度原则的背离,要么就规定在第6条第10款或《反倾销协定》的其他规定中。上诉机构认为,使用“shall, as a rule”,第6条第10款的起草者就非常谨慎地没有设定一项与协定其他规定(不仅仅是抽样)相抵触的义务,没有要求调查机关在所有情况下都确定单独倾销幅度。但上诉机构强调说,这些例外必须是WTO有关协定中所规定的,这样才能避免对第6条第10款要求确定单独倾销幅度的义务的规避。“as a rule”预示了例外,但这个词并不是给成员提供了随意创造例外的可能性,从而影响了第6条第10款的义务性特征。对每个已知的出口商或生产商确定单独倾销幅度的义务,仍然是一项总体规则。