（四）风险经营型主体的行贿犯罪问题
风险经营型主体的经营模式表现为：单位中的工作人员以单位的名义对外从事营利活动，而个人自主经营、自负盈亏。在此过程中风险经营者实施行贿犯罪，与挂靠型有一定的相似性。从内部的权利义务关系看，风险经营者仅仅是借单位的名义从事经营活动，除向单位缴纳一定的管理费外，经营活动的实施、获得利润的分配等均与单位无关。虽然风险经营者属于单位工作人员，但是其实施的行贿行为既不能代表单位的意志，也不能体现单位的利益，因此单位不应为此承担刑事责任，而应该直接追究风险经营者个人行贿的刑事责任。
（五）承包经营中的行贿犯罪问题
承包经营是指承包人通过与发包单位签订承包合同，对被发包的企业取得经营管理权，并以该企业的名义从事经营活动的一种经济行为。在承包经营的过程中，承包人实施行贿犯罪的，应认定为承包企业构成单位行贿罪还是认定承包人个人构成行贿罪，笔者认为，对这一问题不能一概而论，而应该分析承包经营的具体方式以及承包人和发包方的权利义务关系，在此基础上准确判断行贿所得利益的归属，然后才能准确的认定行贿犯罪的主体。如果承包人仅仅是借用发包单位的营业执照，或者仅仅是向发包单位租赁一定的场地设施，并支付固定的承包费、租赁费，承包企业的经营资本完全由承包人个人负担，发包单位不参与实际的经营管理，也不参与实际的利润分成，则可以认定承包人在经营承包企业的过程中实施行贿犯罪，是为了牟取其个人利益，应认定承包人构成行贿罪。如果发包单位在发包期间，实际参与企业的经营管理，对企业的经营活动有资产投入，并根据企业的盈利状况按一定比例提取利润的，那么说明承包人对承包企业的经营所获取的利益不仅仅是其个人利益，还包括承包企业自身的利益，所以承包人基于经营承包企业的原因，实施行贿犯罪的，谋取的不法利益也部分归属于单位，可以认定承包企业构成单位行贿罪。
【作者简介】
龚培华，单位为上海市金山区人民检察院；徐亚之，单位为上海市金山区人民检察院。
【注释】对此，
最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第
1条规定：“
刑法第
30条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资企业、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。《
全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第
1条规定：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。”
陈兴良：《
刑法适用总论》（上卷），中国人民大学出版社2006年版，第527页。
张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第131页。
