同时,根据《私营企业所得税暂行条例》的规定,合伙企业的投资人可以将企业所得利益直接用于个人消费。在此前提下,我们要将合伙企业的利益与投资者个人的利益做出区分显然是不可能的。合伙企业实施行贿,即便打着企业的名号,貌似是通过不正当竞争的手段使企业在市场竞争中取得有利地位,获得企业利润,实质上都是企业的投资者为了实现其自身利益而为之。所以将合伙企业认定为行贿犯罪的主体,显然是不合适的。
当然,从“一事不二罚”的原则出发,也不应将个人独资企业和合伙企业认定为行贿犯罪的主体。由于个人独资企业和合伙企业的财产均属于其投资人,如果以单位行贿罪论处,对企业判处罚金,对企业的负责人判处自由刑,实际上往往成为对企业的负责人既判处罚金,又判处自由刑,对同一人的同一个行为判处两个刑罚,明显有失公允。
事实上,最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》对私营企业能否成为单位犯罪主体的问题,已经有过明确规定,“刑法第30条规定的‘公司、企业、事业单位’,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资企业、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”在此,特别强调了具有法人资格的私营企业才能成为单位犯罪的主体。这一规定无疑是符合单位犯罪的构成理论和立法原意的,在办理行贿犯罪案件判断犯罪主体的问题时,这一规定应该得到贯彻执行。
(三)挂靠型主体的行贿犯罪问题
本身并不具有合法经营资格的个人或单位挂靠具有经营权的单位,并以该单位或该单位的分支机构的名义对外从事营利性活动,在此过程中发生的行贿犯罪如何确定主体身份?对此,应首先分清实施挂靠行为的个人或单位与被挂靠的单位之间的权利义务关系,特别是利益分配关系。实践中,实施挂靠的个人或单位往往仅仅是借被挂靠单位的名义从事经营活动,被挂靠单位不参与实际的经营管理,从事经营活动的资金、人员等完全由实施挂靠的个人或单位自己负责,自负盈亏、自担风险,除向被挂靠单位缴纳一定数额的管理费外,经营活动所获得的利润全部归实施挂靠的单位或个人所有。所以,在挂靠过程中发生的行贿犯罪,虽然表面上是以被挂靠单位的名义实施的,但是由于不能体现被挂靠单位的意志,谋取的不正当利益并不归属于被挂靠单位,因此不能由被挂靠单位承担责任。而应该由实施挂靠的个人或单位来承担责任。