第四,学术争鸣不够。国内众多的国际私法学者一致认为,中国国际私法学界的学术争鸣、思想交锋不多。这方面比较突出的问题是对学术前辈的理论主张恭维、迎合的多,讨论、商榷的少,长期以来,国际私法学界真正的学术观点交锋几乎没有。二十多年来,中国国际私法的学科体系一直没有实质性的突破,而国际私法的涵盖内容却在不断扩大。面对不断扩大的研究范围,传统的学科体系已相形见绌,难以承载。学术争鸣不够也是导致理论研究创新不足的重要原因。从国际私法学的研究发展来看,美国之所以能够在当代国际私法理论领域独树一帜,正是得益于20世纪中叶美国国际私法领域的一场革命。因此,加强学术争鸣是今后理论研究取得创新成果的关键。
在中国国际私法理论研究经历了二十多年发展历程的今天,冷静反思存在的问题,认真分析其产生的根源,有助于推动中国国际私法的理论研究向多侧面、高层次的方向健康发展。
【作者简介】
丁伟,华东政法大学教授,博士生导师。
【注释】参见韩德培主编:《国际私法》,武汉大学出版社1983年版,第31-33页;余先予主编:《冲突法》,法律出版社1989年版,第27-29页。
参见姚壮、任继圣:《国际私法基础》,中国社会科学出版社1981版,第18、19页;余先予主编:《冲突法》,法律出版社1989年版,第27-29页。
参见丁伟、陈治东:《冲突法论》,河海大学出版社1991年版。
参见韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社1997年版;黄进主编:《国际私法》,法律出版社1999年版。
李双元教授有关趋同化的一系列论述,参见李双元:《走向21世纪的国际私法:国际私法与法律趋同化》(下篇),法律出版社1999年版。
参见何其生:《中国国际私法学三十年(1978-2008年)》,载《武大国际法评论》2009年第3期。
20世纪80年代初起草《
民法通则》时,为回避适用外国法的棘手问题,立法部门一度考虑在《
民法通则》(草案)中不列入有关国际私法规范的第八章。
参见丁伟主编:《经济全球化与中国外资立法的完善》,法律出版社2004年版,第386、387页。
《
中外合资经营企业法》第
2条第2款规定:“合资企业的一切活动应遵守中华人民共和国法律、法令和有关条例的规定。”从法律上分析,“遵守”法律指的是必须按照法律的规定作为、不作为,不得违反法律的规定,而“适用”法律指的是争议发生后以该法律作为处理争议的准据法。两者并无必然的联系。
笔者从网上搜索,发现近年来在一些公开发行的期刊上刊登了若干标题中含“马克思恩格斯的国际法思想”、“毛泽东与现代国际法”、“邓小平的国际法思想”等内容的论文。
参见丁伟主编:《国际私法学》,上海人民出版社2004年版,第43-56页。
参见丁伟:《世纪之交中国国际私法立法回顾与展望》,载《政法论坛》2001年第3期。
参见郭玉军、车英:《中国国际私法学会2004年年会综述》,载中国国际私法学会、武汉大学国际法研究所编:《中国国际私法与比较法年刊》(第8卷),法律出版社2006年版。
韩德培先生在总结学会近年来取得的成绩和存在的问题时提出:中国国际私法发展创造的不足主要是国际交流不够,理论联系实际不足,尚无学者提出在世界范围内有影响的理论。参见郭玉军、车英:《中国国际私法学会2003年年会综述》,载中国国际私法学会、武汉大学国际法研究所编:《中国国际私法与比较法年刊》(第7卷),法律出版社2005年版。
笔者在中国国际私法学会2004年年会的大会总结发言中,对目前学术界存在的不良文风、学风进行了剖析,提出要防止国际私法理论研究出现“玄学化”的倾向,得到了与会者的共鸣。
参见丁伟:《论中国国际私法立法与理论研究的良性互动》,载华东政法学院国际法研究中心编:《当代国际法论丛》(第6卷),北京大学出版社2006年版。
《国家及其财产管辖豁免公约》规定,国家在商业交易、雇佣合同、侵权、财产权、知识产权等八种例外情况下,不享有司法豁免。其中“商业交易例外”的判断标准以行为性质为主,兼采行为目的标准。
在中国同瑞典、罗马尼亚、德国、法国、加拿大等众多国家签订的双边投资协定中,对国有化及其补偿作了规定:征收所给予的补偿,其价值应与采取征收或其他相同效果的措施之时被征收财产的实际价值相等。
参见何其生:《中国国际私法学三十年(1978-2008年)》,载《武大国际法评论》2009年第3期。
参见丁伟主编:《经济全球化与中国外资立法的完善》,法律出版社2004年版,第9页。
参见丁伟:《国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究》,载吴汉东主编:《私法研究》(第2卷),中国政法大学出版社2002年版。
参见丁伟:《国际商事仲裁中适用司法解释的悖论性现象透析》,载《政法论坛》2009年第2期。
参见丁伟:《论中国国际私法立法体系的和谐发展--中国国际私法法典化的再思考》,载《东方法学》2009年第4期。
参见肖永平、谭岳奇:《西方法哲学思潮与国际私法理论流变》,载《政法论坛》2001年第1期。
例如,华东政法大学何勤华教授近年来主持出版了一系列有关国际私法历史发展的著作,如《国际私法》(中国政法大学出版社2003年版)、《民国法学论文精萃:国际法律篇(第6卷)》(法律出版社2004年版)。