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当代中国国际私法理论研究的倾向性问题

  

  第三,关于国有化补偿标准问题。该问题也是国际私法领域长期存在分歧的问题。发展中国家主张国有化是一国的主权行为,基于主权原则,任何国家均有权采取国有化的措施,如果实行国有化的国家对本国人不予补偿,那么对外国人同样也不予补偿,因此对国有化持“不予补偿”的观点。发达国家则主张应当给予“充分、有效、及时”的补偿。所谓“充分”,指的是对财产被国有化的当事人予以全额补偿;所谓“有效”,指的是这种补偿可以为被补偿人有效支配和使用;所谓“及时”,指的是补偿必须在国有化之前或同时做出,否则应当支付相应的利息。这种主张一直受到包括中国在内的发展中国家的抵制。为此,中国国际私法学界长期以来一直坚持“不予补偿”的原则。然而,在有关国有化及其补偿问题上,中国的外资政策、外资立法以及中国缔结的双边协定几经变化,使学者无所适从。目前,在中国缔结的双边协定中已出现了向发达国家主张的“充分、有效、及时”的补偿标准靠拢的倾向。[18]


  

  中国国际私法理论研究与立法现实屡屡出现反差的现象对国际私法学界不啻是一种警示,感到遗憾与失落的学界应当冷静反思其研究内容、研究方法上存在的问题,认真思考如何融入国家立法潮流,使理论研究与国家立法步伐始终保持一致。


  

  五、理论研究的深度亟待进一步突破


  

  在中国国际私法理论研究二十多年的发展历程中,为了与范围不断扩大的国际民商事法律关系的发展相适应,国际私法理论研究的范围在不断扩大。但是,理论研究的深度与不断扩大的广度并不成正比。


  

  第一,对司法、仲裁实践中长期存在的一些基本制度问题未能及时做出实践总结和理论阐述。譬如,国际私法学界长期以来对于国际私法的范围问题讨论热烈,而对于国际私法的调整对象“涉外民事法律关系”这一最基本的问题却着墨不多。令国际私法学界汗颜的是,在司法与仲裁实践中,判断“涉外”的标准仍存在一定的模糊性,“三来一补”的企业纠纷以及作为中国法人的中外合资、中外合作经营企业的合同纠纷是否具有涉外性,仍然存在不少争议。[19]又如,关于合同争议法律适用中的“整体法”、“分割法”问题,中国的立法和司法解释到底持什么态度?当事人选择的某一合同准据法仅适用于合同关系的某一个环节,还是适用于整个合同关系?鲜有学者对此进行深入的理论研究,在这方面也几乎没有实证研究成果。


  

  第二,对理论研究中需要提炼、深化的一些问题隔靴搔痒、浅尝辄止。譬如,关于国家主权这一国际法中最基本的理论问题,理论研究处于失真的状态。从晚近国际法的实践发展来看,诸如“限制豁免主义”盛行、WTO关税减让、欧盟货币联盟的建立、一些重大的投资与贸易争端由全球协调机关和仲裁机构解决、跨国公司的投资活动影响东道国的产业政策、区域政策、货币政策的自主性等等,都使传统的国家主权理论受到严峻挑战。[20]这是否意味着国家主权抽象是肯定的,而在具体场合又可以对其加以否定?国际私法学界在维护国家主权原则的同时,对于经济全球化在一定程度上超越了国家有形主权和无形主权的现象缺乏深入、系统的研究。再如,关于国际商事仲裁的法律适用问题,国际私法学界在这方面理论研究的成果很多,但鲜有学者就仲裁与诉讼在法律适用领域的异同作出针对性的研究。学界虽然都认同仲裁实体法的适用有别于国际民事诉讼,也认可我国冲突法的规定可以无条件适用于诉讼,而并非当然适用于仲裁。但是,对于我国《民法通则》、《合同法》中相关冲突规范指向的一律适用中国法的规定是否适用于仲裁这些敏感问题,理论界较为激进,不少人持否定态度,对此仲裁实务部门的同志大多犹豫不决或持保留态度,但提出的理论依据、法律根据难以令人信服。[21]与此同时,仲裁是否应当或者能否适用司法解释,这一问题在仲裁实践中存在理论与实践、应然与实然相悖的现象,这些问题学界长期无人关注。[22]



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