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国际私法中国籍和住所的确定

  

  但是,产生住所冲突是以采取根据相关国家法律确定住所的领土法主义为前提的。再以上述上海继承案为例,按照领土法主义就应该依照我国法律和日本法律分别确定被继承人在我国和日本是否具有住所。首先,依照我国法律来确定在我国是否具有住所,根据上述《民法通则》的规定,被继承人经常居住地不在我国而在日本,所以在我国没有住所。其次,依照日本的法律来确定在日本是否具有住所,由于其没有在日本久居的意思,按照日本的法律制度,被继承人在日本没有住所。甚至本案被继承人在日本也没有经常居住地。因为日本法律规定外国人通常需要连续在日本居住5年以上才能构成经常居住地。[12]所以,被继承人在日本既没有经常居所也没有住所,那么就形成了住所的消极冲突。又如前面提到的麦格尔·怀特案,如果麦格尔·怀特是中国人,其从中国而不是从西弗吉尼亚州迁往宾夕法尼亚州,那么依照上述《民法通则》的规定其在中国仍具有住所,而依照美国法律,其住所在宾夕法尼亚州,形成住所的积极冲突。


  

  日本原国际私法(《法例》)第29条是关于因住所冲突而确定住所地法的法律,但是,日本一致认为该条是在采取领土法主义确定住所的前提下而设计的法律制度,日本关于住所的确定并没有采取法院地法主义。[13]


  

  三、结束语


  

  综上所述,首先关于连结点国籍的确定是采取领土法主义的方法,而为了解决由此可能产生的国籍冲突时的本国法的确定问题,应建立相应的法律制度。这一点《草案》的方法是正确的。其次关于住所的确定从理论上有三种方法,而《草案》第6条采取的是法院地法主义,如前所述,采取法院地法主义并不产生住所的冲突,而《草案》第18条规定因住所冲突而确定住所地法的法律制度是以采取领土法主义为前提的。故此,《草案》第6条和第18条相互排斥,规定在同一部法律草案中前后矛盾。


  

  作为现行的法律制度,1988年最高人民法院制定的关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)183条规定:“当事人的住所不明或者不能确定的,以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。”这样就解决了因住所冲突而产生的住所地法的确定问题,但该司法解释并没有类似于《草案》第6条关于住所确定的规定,从其设立这样的住所冲突的法律制度来看,我们只能认为现行法采取的是领土法主义。



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