(二)私法保护可以平衡“传统”与“创新”之间的利益关系
非物质文化遗产中所体现的大多是一些传统的、旧的知识;而知识产权制度所保护的则是一些新的、具有创新价值的知识。传统知识与创新知识之间一种“源”与“流”的关系。[19] 知识产品是依靠前人积累的知识并结合自身的知识与创造性思维而形成的。[20] 现行的法律制度已经从知识产权法、反不正当竞争法等角度对知识产品提供了保护,而且这种保护还日趋强化。但是,长期以来,传统知识则被视为公有领域的产品而被免费使用。这就形成一种 “创新知识”受保护,而作为创新之源的传统知识却无法获得保护的局面。考虑到传统知识与创新知识属于“源”与“流”的关系,尚且不论“源”与“流”孰轻孰重,但至少“源”与“流”应该同等的获得保护。传统知识与通常所说之知识产权的客体本质相同,两者只不过在是否具有“基于传统”的属性上存在差异。[21] 非物质文化遗产的私权保护可以控制对非物质文化遗产的获取、披露和使用;可以行使对任何获取或披露和使用非物质文化遗产要求取得事先知情同意的权利;可以旨在确保对利用非物质文化遗产所取得的惠益进行公平和公正的惠益分享制度,并通过有效的机制防止未经授权的利用;可以确保继续对非物质文化遗产的合理开发和利用并避免发生不良效应;[2]可以防止第三方声称对非物质文化遗产拥有知识产权。[22] 这样不仅有利于非物质文化遗产的所有人,还有利于整个社会。
三、非物质文化遗产的法律保护模式:公法为主、私法为辅
非物质文化遗产的公法保护与私法保护都具有自身的合理性,公法保护与私法保护看似相互矛盾,而实际上两者更是一种相互协调、相互补充的关系。但是,公法与私法协调保护非物质文化遗产时也必须确定其间的主次地位,厘清主次价值以更好的实现公私法的协同保护。
从古罗马到现在,公法与私法的关系经历了私法优位到私法优位再到公法与私法不断地互相渗透融合的过程。我们无法断定公法与私法究竟何者地位优先,因为公法与私法地位的变化并非缘于两者自身的固有属性,而是特定社会阶段政治、经济、道德文化等多种因素综合作用的结果。[23] 公私法之间的优位关系只是法律政策的选择,笔者认为法律调整的对象以及对象内在价值结构关系才是影响公私法的优位关系的决定性因素,非物质文化遗产的公私法保护也同样遵循着这样的内在逻辑。