3. 无形文化标志权可以阻止他人对非物质文化遗产的抢占。非物质文化遗产的首要特征是无形性，而且它的无形性表现为人们的口传身授。因此，在许多情况下，某项具体的非物质文化遗产的创始地与后来的传播地可能不同，从而导致彼此的纷争。例如，“端午节”起源于我国，但却被韩国申报了世界非物质文化遗产。另一种情形，就是传播地与创始地争抢某项非物质文化遗产。设立无形文化标志权有利于此种纠纷的解决。
4. 无形文化标志权可以阻止他人对非物质文化遗产的亵渎性使用。据有关资料介绍，在保护非物质文化遗产方面所遇到的最令人头痛的问题就是对非物质文化遗产的亵渎性使用。众所周知，保护非物质文化遗产的根本目的在于守望人们的精神家园。因此保护非物质文化遗产就是守望人们的精神家园，防止他人对非物质文化遗产的亵渎性使用。例如，“梁祝”已列入我国首批国家级非物质文化遗产名录，应当受到保护。但是，香港某影音公司将“梁祝”拍摄成了一部三级片，就是对“梁祝”这一无形文化标志的亵渎性使用，只有通过无形文化标志权来禁止之。
需要指出的是，由于现在还没有非物质文化遗产保护法，还没有给无形文化标志授予特别权利，仅凭现有的法律制度不可能阻止香港某影音公司的这种亵渎性使用行为。有了无形文化标志权，相应的权利人就可以对这种亵渎性使用行为行使停止侵害请求权，保护无形文化标志不被亵渎、贬损或侵害。
5. 无形文化标志权有利于培养非物质文化遗产的传承人。保护非物质文化遗产最重要的是保护和扶持非物质文化遗产的传承人。文化部在分析我国的非物质文化遗产保护存在的问题时，明确指出后继乏人是导致许多非物质文化遗产面临灭绝的根本原因。[36]为什么会出现后继乏人的现象，很重要的一个现实原因是没有建立相应的制度对非物质文化遗产给予资金资助或扶持，以致非物质文化遗产成为自生自灭的文化现象，故而出现传承人的断层。
如果授予无形文化标志权，与某项非物质文化遗产有直接利害关系的集体或者个人就能享有特别权利，能够通过保护与利用，尤其是使之活化，开拓相关的市场，相应的传承人就有了继续传承的动力。以“泥塑”这项无形文化标志为例，在新中国成立前后的一段时间，其传承人就出现了断层现象，其原因就在于它没有受到应有的保护，没有了市场。现在，“泥塑”技艺的传承人就不会匮乏，其原因也在于“泥塑”市场很好，“泥人张”是一件注册商标，“泥人张”的泥塑是知名商品，相关企业和个人拥有专用权，不仅其技艺有了传承人，而且为许多从业者解决了就业问题。近些年来，在泥塑技艺方面发生了权利冲突，产生这种现象的原因是多方面的，但没有将这项非物质文化遗产作为无形文化标志授予专有权，也是其中的一个原因并且是最重要的原因。
四、结语
以无形文化标志权保护非物质文化遗产，首先要做的第一件事就是制定相应的法律，例如《非物质文化遗产保护法》；其次就是设立国家非物质文化遗产主管机构，建立国家非物质文化遗产名录，凡属于名录中的非物质文化遗产，都授予无形文化标志权给予保护。但是，由于非物质文化遗产不是一个确定的范畴，它首先需要挖掘、收集、整理、确认，因此，对于尚未收入名录的非物质文化遗产，能否授予无形文化标志权给予保护，则是应当慎重考虑的问题。我国将在“十一五”期间，出版我国的非物质文化遗产名录。[37]
这个名录将是确定我国无形文化标志权所保护的非物质文化遗产范围的重要依据。今后挖掘、收集、整理、确认的非物质文化遗产，仍然能够获得保护。这一点与地理标志权所保护的地理标志一样，只有经国家有关主管部门登记注册的地理标志才能获得保护，未经登记注册的则不能获得保护。
目前，根据我国的实际情况，无形文化标志权应由文化部门负责登记管理。属于整个中华民族的非物质文化遗产，由文化部负责保护；属于某个民族、族群或地区的，则可由相应的民族、族群、地区的代表机构办理申请登记手续；属于个人的，则由传承人办理申请登记手续。一旦获准登记，则产生无形文化标志权，应当得到相应的保护和支持。
【作者简介】
曹新明，中南财经政法大学知识产权研究中心教授。
【注释】《保护非物质文化遗产公约》第2条规定,“非物质文化遗产”指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。在本公约中,只考虑符合现有的国际人权文件,各群体、团体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产。它包括以下方面:口头传说和表述,包括作为非物质文化遗产媒介的语言;表演艺术;社会风俗、礼仪、节庆;有关自然界和宇宙的知识和实践以及传统的手工艺技能。参见http://WWW.chinabaike.com/law/gjt/1429440.html。
“端午节”这一传统文化形式于2006年6月7日被国务院确认为第一批非物质文化遗产之一。参见http://news.xinhuanet.com/newscenter/2006/06/07/content_4660197.htm。
“春节”这一传统文化形式于2006年6月7日被国务院确认为第一批非物质文化遗产之一。参见http://news.xinhuanet.com/newscenter/2006/06/07/content_4660197.htm。
参见《保护非物质文化遗产公约》第2条。
此“保护”的英文原文是protection,其本义是使某人或某物免受损害和伤害。参见霍恩比:《牛津高阶英汉双解词典》(第4版),李北达译,商务印书馆1997年版,第1190页。
《公约》第2条同时使用了两个词:“Safeguarding”和“protection”。这两个词翻译成汉语都是“保护”,但是原文的含义是不同的。此处“保护”的原文是“Safeguard”,其含义是确保某人或某物安全。参见霍恩比:《牛津高阶英汉双解词典》(第4版),李北达译,商务印书馆1997年版,第1324页。《公约》第2条规定的“Safeguard”包括“确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、承传和振兴”等,“protection”是其中的一种措施。
“泥塑”这一民间美术形式已被收入我国第一批国家级非物质文化遗产名录。参见http://news.xinhuanet.com/newscenter/2006/06/07/content_4660197.htm。
参见http://WWW.yndaily.com。
《保护非物质文化遗产公约》第13条第(4)项规定,为了确保其领土上的非物质文化遗产得到保护、弘扬和展示,各缔约国应努力做到:采取适当的法律、技术、行政和财政措施,以便:(1)促进建立或加强培训管理非物质文化遗产的机构以及通过为这种遗产提供活动和表现的场所和空间,促进这种遗产的传承;(2)确保对非物质文化遗产的享用,同时对享用这种遗产的特殊方面的习俗做法予以尊重;(3)建立非物质文化遗产文献机构并创造条件促进对它的利用。
参见顾军:《法国文化遗产保护运动的历史和今天》,http://WWW.chinaich.com.cn。
参见胡允银、林霖:《变革时代的非物质文化遗产保护》,《台州社会学报》2008年第5期。
参见飞龙:《国外非物质文化遗产保护现状》,《文艺理论与批评》2005年第6期。
See Jack E. Brown:Looking Beyond Intellectual Property In Resolving Protection Of The Intangible Gultural Heritage Of Indige-
nous Peoples,at Cardozo Journal of International and Comparative Law, summer, 2003.
文化部政策法规司副调研员王鹤云女士,在中南财经政法大学知识产权研究中心2007年4月21-22日在湖北省武汉市召开的“非物质文化遗产保护与知识产权国际研讨会”上发表论文《非物质文化遗产的特点及其知识产权的界定》时,提出了以“文化特别权”保护非物质文化遗产的观点。参见王鹤云:《非物质文化遗产的特点及其知识产权的界定》,载中南财经政法大学知识产权研究中心编:《2007知识产权论坛:“非物质文化遗产保护与知识产权”国际研讨会论文集》,武汉,2007年,第1页。
美国学者在分析现行知识产权制度的版权、专利、商标、商业秘密等制度与非物质文化遗产的相互关系后,否定了现行知识产权制度直接用于保护非物质文化遗产的可能性,从而另辟蹊径,主张用文化遗产权(Cultural Heritage Rights)来保护非物质文化遗产。笔者认为文化遗产权这个概念所涉范围太宽,包括有形文化遗产、无形文化遗产等。另一方面,文化遗产权缺乏应有的严谨性,因为并不是所有的文化遗产(特别是非物质文化遗产)都能获得特殊保护,如非物质文化遗产中的某些糟粕就应当被剔除。而无形文化标志则是非物质文化遗产中的精华,应当给予专有权保护。See Traditional Knowledge, Intellectual Property, And Indigenous Culture, at Cardozo Journal of Inter national and Comparative Law,Summer, 2003.
参见2006年6月7日国务院公布的《第一批国家级非物质文化遗产名录》,http://WWW.gov.cn/zwgk/2006-06/02/content297946.html。
参见2006年6月7日国务院公布的《第一批国家级非物质文化遗产名录》中的“梁祝”条目,http://WWW.gov.cn/zwgk/2006-06/02/content_297946.html。
2006年6月7日,国务院发布《关于
公布第一批国家级非物质文化遗产名录的通知》指出,非物质文化遗产是文化遗产的重要组成部分,是我国历史的见证和中华文化的重要载体,蕴含着中华民族特有的精神价值、思维方式、想象力和文化意识,体现着中华民族的生命力和创造力。因此,笔者将无形文化标志作此理解。
参见《云南省民族民间传统文化保护条例》第1条。
参见《福建省民族民间文化保护条例》第1条。
参见张今:《民间文学艺术保护的法律思考———兼评乌苏里船歌案》,http://WWW.civillaw.com.cn/article/default.asp? id=
31907。
2006年10月25日文化部部务会议审议通过的《
国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》第
6条规定,国家级非物质文化遗产项目应当确定保护单位,具体承担该项目的保护与传承工作。由此规定可知,作为无形文化标志的国家级非物质文化遗产都应有明确的保护单位,它们可代表国家、民族、族群或地区来行使无形文化标志权,使无形文化标志权有明确的保护主体。
这几项内容是无形文化标志权应有的基本内容,是无形文化标志权与传统知识产权的连接点。
无形文化标志权中的尊严维护权,来自《保护非物质文化遗产公约》第1条第(2)项和第13条第(4)项第(2)目的规定,即“尊重有关社区、群体和个人的非物质文化遗产”,“确保对非物质文化遗产的享用,同时对享用这种遗产的特殊方面的习俗做法予以尊重”。非物质文化遗产源发地之外的有些人利用非物质文化遗产时,往往为了其利益需要而亵渎性使用其他国家、民族、族群或地区的非物质文化遗产,给源发地的居民带来精神损害。为了确保人们对非物质文化遗产的尊重,有必要赋予无形文化标志权人此项权利。在韩国,为了保持非物质文化遗产的原貌,禁止对非物质文化遗产作任何改变。
利益分享权主要是指无形文化标志的使用者以营利目的使用他人的无形文化标志,获得过高利益或者知识产权等垄断权时,应当按一定的比例向无形文化标志源发地的管理机构支付回报费或者允许无形文化标志源发地的居民无偿使用其知识产权。此项权利来自传统知识和生物资源保护方面的制度考量。
来源标示权主要是指任何人使用他人的无形文化标志时应当标明其来源,确保非物质文化遗产的宣传、弘扬和传承。授予这项权利的依据是《保护非物质文化遗产公约》第2条第(3)项的规定,即“保护”是指确保非物质文化遗产生命力的各种措施,包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、传承(特别是通过正规和非正规教育)和振兴。使用者未标示其来源的,无形文化标志权的代表机构或者个人有权要求使用者标示其来源,为此支出的费用应当由使用者负担。
根据我国商标法规定,注册商标的有效期为10年。但是,在保护期届满前,商标注册人可以申请续展,每一个续展期为10年,而且续展次数不限。因此,从形式上看,商标权的保护期是有限的,而实质上却是无限的。每一个国家或地区的
商标法基本上都是采用这种做法。
商业秘密能否受到法律保护,取决于商业秘密持有人所采取的保密措施。只要商业秘密持有人能够保住其秘密,商业秘密就受保护;否则,商业秘密一旦被泄漏就进入了公有领域,不再受保护。因此,商业秘密的保护期是不确定的。
地理标志的保护期是无限的,即只要某一地理标志还存在,而且相关产品所具有的特定品质还存在,那么,该项地理标志就能受保护。
参见《保护非物质文化遗产公约》第1条、第2条。
《保护非物质文化遗产公约》第13条规定,为了确保其领土上的非物质文化遗产得到保护、弘扬和展示,各缔约国应努力做到:指定或建立一个或数个主管保护其领土上的非物质文化遗产的机构。这样的机构包括国家级机构和地方级机构。法律可以授权它们确认其领土范围内的非物质文化遗产,因此,非物质文化遗产应分为国家级非物质文化遗产和地方级非物质文化遗产。
由韩国申报的“江陵端午祭”2005年11月24日被联合国教科文组织正式确定为“人类传说及无形遗产代表作”。参见《中韩端午节申遗之争韩国江陵最终胜出》,http://news.qq.com/a/20051125/001542.htm。
参见《董永传说》,http://cul. jschina. com. cn/gb/jschina/culture/node19885/node19889/node27735/node27738/userobject1ai1544791.html。
参见孙家正:《我国非物质文化遗产保护形势严峻》,http://WWW.china.com/cn/chinese/2005/Jul/907978.htm。
参见2006年9月3日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《
国家“十一五”时期文化发展规划纲要》,http://culture.people.com.cn/GB/22226/71018/。
