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禁止令的法律性质及其改革方向

  

  禁止令是针对犯罪分子的法律义务,而且是禁止性的法律义务。在认识论上根据不同的标准可以对法律义务作出不同的分类,通常而言规定在民事法律中的义务是民事法律义务,规定在行政法律中的义务是行政法律义务,规定在刑事法律中的义务是刑事法律义务。其实什么是民事法律,什么是刑事法律,并非取决于法律的名称被称为“民法‘或者”刑法“,而是法律适用的调整手段。犯罪之所以是犯罪并非因为它被标定为”犯罪“,而是与之相对的制裁手段是刑罚。通常而言,行为性质的确定应该依其本身内在的要素而定,但是在法律中却必须借助行为完成之后的其他因素。我国学者冯亚东教授对此的解释是:”由于人类在法律领域对自身行为的认识和界定总是沿着两条思维路径进行:一是首先对行为自身物理属性的认识--这更多依赖于对行为内在物理要素及其同行为当时物质环境的联系而确定--由此我们可以区分杀人、放火、盗窃、偷税、乱穿马路、撒谎等行为样态;二是在此基础上对行为的社会(法律)属性的界定一这更多服从于行为之外而为我们控制行为所确定的既定目标和可供操作的有效手段--由此可以将不同领域、不同样态、不同程度、不同主体的行为分门别类归入民事、行政或刑事三大部门法进行调控。“[8]换言之,在法律领域,行为本身的内部要素只决定了行为的物理的样态,而行为性质的识别必须借助于法律对行为的规范评价体系,原因无它:法律本身就是价值评价的体系。因此单纯从禁止令的内容上看不出禁止令的法律性质,只能借助于法律对禁止令的后续评价要素。


  

  如果以此为理论背景来审视禁止令的法律性质的话,我们会发现管制中的禁止令与缓刑中的禁止令的性质是不同的。违反管制中的禁止令适用《治安管理处罚法》60条,管制中的禁止令在性质上应当是一种行政措施,它不会因为规定在刑法中,也不会因为依附于管制刑而必然具有刑法的性质。[9]管制中的禁止令是行政措施。同理,缓刑中的禁止令是以缓刑的考验规则而存在的,违反缓刑中的禁止令会发生撤销缓刑、执行原判刑罚的法律效果,缓刑中的禁止令是一种刑法措施,整体而言,禁止令是一种兼顾刑罚与非刑罚的综合性的法律措施,它由行为人的刑事责任引起,但不是为单纯解决行为人的刑事责任而设。


  

  (二)禁止令的直接法律功能:”管制执行“的绳索与”缓刑考验“的规则


  

  如前所述,禁止令分为管制中的禁止令和缓刑中的禁止令,两种禁止令的实体内容虽然完全一致,但是违反禁止令的制裁模式的差异化意味着禁止令在管制和缓刑中行使着不同的法律功能。简单地说,禁止令在管制刑中起着加强管制的管束力度的作用,笔者将之称为”管制执行的绳索“,而禁止令在缓刑中实际上是以缓刑考验的规则而存在的,两种差异化的法律功能是由禁止令所依附的其他刑罚制度的性质决定的。



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