居间合同中的双边道德风险
——以“跳单”现象为例
税兵
【摘要】与雇佣、承揽、保管、委托、行纪等劳务性契约不同，居间合同规则有两个特殊性：一为委托人给付义务的附条件性，二为居间报酬请求权的不确定性。在司法实践中，由于钟摆式的不对称信息，居间人与委托人在履约过程中均可能出现机会主义倾向，衍生出双边道德风险问题。我国合同法关于居间合同的立法架构，考虑到了如何防止居间人的道德风险问题，却忽视了委托人的机会主义倾向，需要在解释论层面予以澄清与解决。
【关键词】居间合同；双边道德风险；信息不对称；履约过程
【全文】
在我国的合同法体系中，居间合同地位卑微。如此断言，不仅是因为居间合同被置于巧种有名合同之末，而且条文最少—《合同法》只用了4个条款就构建起了居间合同的全部规则，可谓惜墨如金。与此同时，作为“不怎么有名”的有名合同，居间合同亦未引起学界起码的关注。据笔者检索，在从1999年至2009年的10年时间里，在CSSCI期刊上发表的以居间合同为主题的论文数为零，学界对居间合同理论研究的漠视可见一斑。[1]但在居间合同几乎被法学研究遗忘的同时，司法实务中有关居间合同纠纷所引发的裁判难题日益显现。与民众日常生活息息相关的房产、婚姻、就业、工程等中介服务，就大多需要借助于居间合同形式来实现。而在当前二手房市场交易和婚姻中介市场日趋活跃的形势下，居间合同履约过程中发生的纠纷逐渐增多，各级法院审理的相关案件数量不断增加，居间合同纠纷已成为司法实务中难以回避的热点问题。
沉寂的学术研究现状与喧嚣的司法实践场景，宛如光影交错的黑白照片，为立法者始料未及。事实上，居间合同是信息不对称的产物，居间人利用自身的信息优势为委托人创造缔约机会，进而取得居间报酬请求权。与此同时，委托人如何利用缔约信息难以被外人察觉，再加上委托人给付义务的附条件性，委托人在合同履行过程中又被推到信息优势者的地位，信息不对称像跷跷板一样在居间合同当事人中不停摇摆，产生出双边道德风险问题：如果自己的行动难以被对方察觉，委托人与居间人均有可能利用自身的信息优势获取不正当利益，纠纷由此产生。我国合同法关于居间合同的立法架构，考虑到了如何防止居间人的道德风险问题，却忽视了委托人的机会主义倾向，居间服务中频繁出现的“跳单”现象即为适例。信息不对称理论为“重新发现”居间合同勘明了前进的路标。
一、居间合同规则的法律构造
债法理论认为，居间合同是一种劳务性契约之债。“提供劳务本身即为契约之目的者，始属学理所称劳务性契约。”[2]乍一看，居间合同作为一种双务、有偿、不要式的诺成性合同，似乎并没有显着区别于其它劳务性契约的实质特征。[3]但是，如果深人观察就会发现，居间合同规则的法律构造有两个特殊性，其一为委托人给付义务的附条件性，其二为居间人报酬请求权的不确定性。
(一)居间与委任的区分
居间貌似委任，两种法律行为易被混淆，以至于有学者认为居间就是一种受托行为。[4]依传统民法理论，居间与委任有显着区别，例如史尚宽先生认为：“居间之内容，限于他人间行为之媒介，而且以有偿为原则，与委任有异。”[5]根据我国《合同法》第424条的立法定义，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”由此可见，居间是一种典型契约，它以信息媒介服务为内容，以塑造缔约机会为目的，以实现居间人报酬请求权为效果。
