(四)限制法官的庭外调查权
从纯粹的当事人主义来看,法官是不得拥有庭外调查权的。但即使是在英美等奉行当事人主义的国家,受犯罪控制、诉讼效率等因素的影响,法官也开始或多或少地拥有一定的庭外调查权。在我国刑事诉讼制度只是有限地吸收了部分当事人主义因素的情况下,法官不参与调查将不利于发现事实真相;但是,如若允许法官普遍进行调查则会削弱其中立地位。因此,要对法官的调查职能予以一定的限制,重点在于两方面:一是防止法官将庭外调查变成庭外侦查,限制其调查的目的仅限于保全证据及审核证据的证明力,而不得以追诉或者协助追诉为目的。二是法官的庭外调查应有严格的程序。法官不得自行决定并发动庭外调查;庭外调查应由预审法官来操作;庭外调查获取的新证据要经过控辩双方的质证、查证属实后才能作为定案的根据。
为防止庭审法官形成预断,法官应将其审判活动的重心放在法庭审判上,将庭外调查仅仅视作为一种例外。
(五)严格限制案卷的使用范围
直接言词原则要求,必须以当庭口头形式调查的证据作为认定案件事实的根据。如果不就案卷的使用范围作出明确的规定,那么直接言词原则的这一要求定难实现。因此,有必要由法律作出明确规定:在庭审结束之后宣判之前,检察机关移送的卷宗材料和证据不能带人法官评议室,否则,将作为上诉撤销判决的依据。如评议时确需要使用案卷,则检察院与各当事人的律师必须在场,以此防止法官形成预断进而又回到案卷移送主义的轨道上来。
(六)提高主体素质、明确主体职能
当事人主义的对抗制对法官及检察官的素质要求颇高,而我国的预断排除思想及相应的规定难以落实,则与法官、检察官的总体素质不高不无关系。为此,有必要严格司法统一考试制度、控制入门关,同时以竞争的方式将政治坚定、精通业务、作风过硬的优秀人才挑选到法官和检察官队伍中来,以激励机制全面提高主体的政治和业务素质。
在提高并保证法官及检察官素质的同时,还要明确其职能。例如有大陆法系国家明确规定, “检察官在执行职务时负有客观义务,即必须同时兼顾有利于与不利于被告人的两方面情况,法律要求他在侦查过程中注意收集有利于犯罪嫌疑人证据,在审判前向被告人公开全部案卷,并允许检察官为被告人利益提出上诉和申请再审。”[20]又如英国上诉法院院长丹宁(Alfred Thompson Denning)勋爵在“戴利森诉加佛里” (Dallison V.Cafery)一案中表明:“起诉律师的职责是:??如果他知道有可信的证人可以就证明被告人无罪的重要事实作证,他必须自行传唤这名证人出庭作证,或者让辩方查阅该证人的证言。”[21]再如美国联邦最高法院大法官舒瑟兰(Sutherland)在“伯格诉合众国” (Berger V.United States)一案中明示:“合众国检察官并不是代表争议的一方普通当事人,而是国家的代表,国家公正地进行统治的责任同其统治权本身一样重要;因此他进行刑事诉讼的利益并不在于打赢官司,而是为了实现正义??他既有责任为获得一项公正的定罪而采取一切合法的手段,也有责任避免使用那些可能导致错误定罪的非法方法。”[22]