当然,我国实行同一法院的预审法官和庭审法官相分离,将存在重大的制度障碍。因为我国实行法院独立审判而非法官独立审判,法院内部结构的特点,院、庭长及审判委员会的作用,使预审法官难以在实质上独立于庭审法官,势必导致预审影响甚至决定庭审的状况,预断仍未完全根除。但因必须解决预断的问题,则可先采取一个过渡程序,即建立庭前讨论制。如借鉴香港。做法: “根据香港《法院程序指导》的规定,在高等法院正式开始审判之前,高等法院的法官(一般为本案的主审法官)有权将当事人召集在一起对控辩双方所提出的证据进行审查,以确定他们对对方所提供的证据的态度,确定他们可能提出的异议和看法以及其他对审判的进行有意义的事情,为高等法院的正式审判做好准备。”[19]这样既可以在一定程度上限制法官的预断,同时也能极大地提高诉讼的效率。
条件成熟后,则要建立庭前预审制,实行案件的预断排除及分流审理。法院设置预审庭,负责审查提起公诉的案件是否应受理、以及是否应采取简易程序审理。一般来说,庭审法官不得参与庭前审查,更不得参与立案审查,以保证庭审的客观性和公正性。
实行简易审,还可以借鉴各国简易程序以被告认罪为前提的做法,而不是以案件性质作为惟一标准,如此则将更好地实现预断排除之思想。如英美的简易程序、日本的简易公审程序,多是以被告人在罪状认否程序中作认罪答辩作为启动前提,这种简易程序体现了被告人对程序的选择权,同时注意保护了被告的知悉权和律师帮助权,在保证案件处理质量的同时,大大地提高了案件的处理效率。
(三)构建证据开示制度
证据开示制度因向被告方展示用以反对他或她的事实材料而减弱了刑事案件程序中纯粹的对抗性,但该制度却确保被告方能够有效、充分地防御控方的追诉,进而促使强大的国家与利用有限资源的被告人之间展开一场公正且平等的争斗。
我国对诉讼模式进行了类似当事人主义的改造,如将案卷移送主义改革为复印件主义,但却没有构建相应的证据开示制度,使得辩方无法全面知悉控方掌握的所有证据并进而作出充分的出庭应诉准备,这实质性地侵害了辩方的辩护权。为此,我国应尽早建构证据开示制度,就开示的具体方式、开示的时间、开示的地点、不开示证据的制裁措施等问题作出详细规定。只有如此,才能切实保证辩方的辩护权,才能使立法已认可的预断排除思想落实。