前面的分析告诉我们,我国的预断排除思想之所以是在“走了样”的条文中体现出来的相应的条文规定之所以运行起来偏离了原有的目标,其中一个主要原因便是,我们对当事人主义的诉讼文化只作表面现象的吸收,而缺乏对诉讼机制的深层次、本质性因素的考察,致使新建立的诉讼制度因没有相应的措施作保障,而既不能彻底解决“老问题”,又惹出“新麻烦”。要解决这种“老问题”未根除、“新麻烦”又出现的问题,必须重构相关诉讼程序与制度,以期预断排除思想能够真正地在我国的诉讼土壤中生根、发芽。
当然,重构不是要采取“休克式”疗法,而是借鉴国外先进立法、司法经验,在现有基础上矫正,依据“相对合理主义”[16]原则改造和重构。为此,我们认为需要进行如下工作:
(一)废除复印件主义,实行起诉书一本主义从前面的分析来看, “我国的复印件主义并未实现它所负载的根除先见的使命,复印件与原件相比,对法官预断影响无二致,仍然没有摆脱旧的庭审模式的消极影响,不仅如此,它还产生了辩方难以获悉控方指控信息的问题。”[17] 所以要改造复印件主义,实行起诉书一本主义。
当然,就我国的情况看,完全执行起诉书一本主义还存在一个可行性的问题。我国刑事诉讼目前虽然改变了举证的方式,但追求的仍是实事求是的标准,强调对案件客观真实的发现。在目前法官素质普遍不高的情况下,要他们在完全不了解案件证据的情况下主持庭审,并在庭审过程中查明案件真实情况,应当说是勉为其难。“这种情况,应当说在1996年刑事诉讼法修改时已经被立法机关所考虑。因当时有的同志说,包括某些机关,曾向人民代表大会建议实行起诉书一本主义,但未被采纳。立法肯定了移送主要证据复印件等材料的做法,就是考虑到公诉审查的必要性和庭审准备的需要,防止步子迈得过大反而损害诉讼的效率和效益。”[18]但是现实表明,复印件主义的弊端日渐突出,不仅主要证据范围被检察院恣意解释,而且法官又为此存在一丝依赖。所以应重新规范、简化检察机关起诉书的格式及内容,创造条件以借鉴日本的“起诉书一本主义”,限制和防止法官形成预断。
(二)建立庭前预审制度,实现预断排除及案件的分流审理
当今世界主要国家除日本外,没有哪一个国家废除了预审程序,也没有哪一个国家的预审程序完全实行程序性审查,但这些国家如英国、法国、德国等,则均以庭前预审实现预断排除及案件分流之目标。日本在战后虽然彻底废除了预审制度,但却实行起诉书一本主义,其证据开示制度及前述的较为特殊的案件分流机制则既能防止法官预断,保证法官客观、中立,也能在一定程度上解决诉讼的拖延问题。