（二）庭审前的审查在立法上出现冲突、在实践操作中更混乱
为防止法官审前预断，我国新刑诉法规定法官在庭审前只能是程序审。但是，从具体的立法规定看，这种程序审实质上是准实体审。如刑诉法第150条要求检察机关提起公诉时除移送起诉书、证据目录、证人名单外，还要移送主要证据复印件或照片。很明显，立法是希望法官除能查实起诉有一定证据外，还应对案件进行一定的实体审查，因为如果只需进行程序审查，就完全没有必要移送证据复印件或照片，而只需要移送证据目录和证人名单即可。而从现行的这一规定来看，立法是希望法官在庭审前主要是程序审，只是考虑到我国司法的实际承受能力和法官素质，才允许准实体审。
然而刑诉法第174条明确规定：对于依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，经检察院建议或同意的，法院有权适用简易程序审判。由于我国没有预审机制，因此依此规定，法院在开庭前还得行一定的实体审查，如若没有实体审查何以判断事实是否清楚、证据是否充分？如若没有实体审查何以判断可能判处前述刑罚？法院对许多案件还得进行全面的实体审查。
而从实践来看，如对一些较为复杂的案件，有的承办法官看了主要证据复印件仍觉不够，还向检察官“借阅”侦查案卷；有的案件甚至仍采取案卷移送主义的方式。“如闻名全国的胡万林涉嫌非法行医致人命一案，检察机关起诉时作全卷移送，审查此案的商丘市睢阳区法院接到公诉案卷后，即组织人员对全部材料进行仔细审查，办案人员发现，该案有的地方不明了，即向检察机关发出补充证据通知，检察机关按法院要求迅速补正。”[14]
所有这一切均表明，预断排除思想在立法上呈矛盾心态、在实践中操作中更混乱。
（三）保障程序或制度的缺失使预断排除思想难以落实
1.法官素质总体不高。对抗式庭审方式下的法官庭审是法官在一个有限的时空范围内，凭借有限的证据资料由已知探求未知的艰难过程。这需要法官具备丰富的专业知识和诉讼经验，如此才能从有着错综复杂之关系的不同证据中准确把握案件事实。
目前，我国法官的整体素质较低，业务水平差，与法德英美的职业法官素质相差甚远。如若法官在庭前不能接触控方证据，那么法官便难以适应对抗式庭审，具体说便是难以主持庭审、难以引导控辩双方查明案情。所以，惟有提高法官的素质，或者说惟有一个能确保法官素质的法官任用机制，才能改变法官依赖庭前阅卷而断案的习惯，才能使业已为立法所认可的预断排除思想落实。
