这种规定一定程度上正视了案卷移送主义的弊端,减少了法官形成预断的可能,但却未能彻底灭了法官预断的念想——承审法官仍能从主要证据的复印件或照片中揣摸出一些信息进而形成一定的预断。介于“案卷移送主义”与“起诉书一本主义”之间的这种折衷式做法,被学界称为“复印件主义”。相较于我国原有的相应规定,复印件主义不能不说是一大进步,它至少让辩方在形式上瞥见了一线曙光——思想已被认可、行动也就不再遥远,控辩双方的对抗及司法的公正均有了可能。
但是,实践证明,复印件主义的立法初衷虽然是好的——它不仅吸纳了预断排除的思想、希冀为控辩双方的对抗创造一个公正的环境,而且体现了中国的制度特色,但因庭前审查程序不健全、起诉书中仍附有主要证据的复印件或照片、没有证据开示等制度作保障,所以实施起来并没有发挥其应有的作用。反观我国现行刑诉法的相应规定,可以看出我国的预断排除思想是在“走了样”的条文中体现出来的,运行起来自然就会偏离原有的目标。
(一)诉讼陷入“竞技性司法理论”圈套
“19世纪早期, ‘竞技性司法理论’长期支配英美诉讼程序,当事人主义被解释为当事人自由竞争,任何一方没有帮助对方的责任。双方当事人为了在法庭审理时进行最后的竞争,各自独立地收集证据,做好诉讼准备,任何一方都不得窥视对方所持有的证据,否则就违反了公平竞赛的精神。”[13]这种“竞技性司法理论”过分地注重对抗制审判的形式而不是其内在的精神,对竞技形式的追求超过了对真实的探求,早已为英美国家所抛弃。
对照我国现行刑诉制度的规定,不能不说我们陷入了“竞技性司法理论”圈套。
1996年修订的我国刑诉法,其最大的变化之— 便是,在庭审中引入了对抗机制。顺应这一变化,为防止法官未能在对抗式庭审中位于中立地位,修订后的刑诉法不再允许公诉方向法官移送全部案卷和证据材料,而只允许公诉方向法院提交起诉书及据以认定犯罪的证据目录、证人名单及主要证据的复印件或照片。无疑,从案卷主义向复印件主义的这一变化,体现了预断排除思想,表面上也注重了诉讼双方的对抗问题。但是,审理法官仍能从主要证据的复印件或照片中觅得案情的蛛丝马迹,无法彻底中立;公诉方却能较为自由地决定“主要证据”的范围和内容,将具有杀伤力的控诉证据予以隐匿,有可能在庭审时使出令辩方措手不及的杀手锏;辩护律师较原刑诉法的规定而言则反而不能全面知悉公诉方掌握的所有证据材料及至关重要的各种细节,难以作出充分的辩护准备。因此,庭审时裁判者仍不能中立,理应旗鼓相当地抗衡着的控辩双方仍是一边倒,实质性的竞争难以为继,对抗式庭审徒有一个外表。已被认可的预断排除思想并未发挥良好效果。