另外一种纠纷就是寻租,它包括犯罪。寻租最一般性的定义就是耗费社会财富,把别人的财富转给自己。比如说自己努力撬锁拿走别人的钱。我的劳动力是整个社会财富的一部分,但偷盗别人的财物并不是劳动,只是把别人的财富转给自己,这就是寻租。盗窃、强奸、杀人、放火等等,和民事上的侵权行为,都是寻租。我们看到犯罪、侵权以及小的违法都属于这种。比如闯红灯,一个人闯红灯,其他人就要急刹车或者多注意,仅仅便利了你一个人。现在的寻租概念常常是和腐败联系在一起的,也就是利用公共权力为自己谋利益。
刚才所讲的是最一般意义上的寻租,这种寻租会产生什么样的后果呢?就是大家不遵守规则,所以每个人都会为了保护自己的财富或人身自由增加投入。比如我偷了罗教授的财物,不仅仅罗教授要增加以后的防范,别的室友也要这样做,社会的财富就会大量浪费。但是,世界上的事物是矛与盾的关系,比如杀人、抢劫等行为就催生了警察和政府,所以不能只看到寻租对社会的耗费,因为要防范寻租制度,社会就会发明一些新的制度,来应对社会生活中的现实问题。许多诉讼行为也是寻租。最典型的是海瑞说过的,“种肥田不如告诉状”。打官司是能赚钱的,特别是证据不清楚的时候。比如明明罗教授没有向我借过钱,我去法院告状说罗教授借了我3000块钱,我还找一个李教授给我作证。虽然拿不出特别的证据,但法院考虑到我是北大法学院院长,一般来说不会说谎,于是去调解,说让罗教授归还1500块钱。我可能为打官司耗费了1000元,但这500块钱是我赚的,我再请李教授吃饭花了100块钱,我还赚了400块钱。真实诉讼中,这种情况是会有的,打官司的并不一定真的都受了冤屈。
三、司法必须追求能够兼容的公正
民事诉讼出了差错,最多也就是寻租的问题,判错了最多是把财产错误地划给别人。因此,民事诉讼证据规则要求比较低。刑事诉讼则不同,它是剥夺和毁掉社会财富,比如关到监狱中失去自由,因此刑法证据要铁证如山,一定要以事实为依据、以法律为准绳,一定要有严格的证据标准。民事上即使有错误也是财富从一个人手上转移到另一个人手上,所以民事证据规则中,你有优势证据就行。
这里面就隐含了一个本质问题:所有诉讼当事人、纠纷当事人都在追求自我的最大化。因此,社会、司法能界定的公正不是个体公正,司法要处理的是你感觉到的公正和别人感觉到的公正的兼容之处。司法不是个体的公正,甚至不是大多数人的公正。我们常听到“不杀不足以平民愤”的说法,但这是错的,只是大多数人所谓的公正,其实犯人也许并没有那么该死,结果却因为“不杀不足以平民愤”被剥夺了生命。司法要追求能兼容的公正,司法的公正不等于某一个人的公正,也不等于某一个法学家的公正。