四、不来源于反竞争的产出或服务减少
集中所产生的效率一方面可能是由集中所导致的协同效应产生的,表现为降低生产和交易成本,引进和开发新产品新技术等,但是另一方面也可能来源于集中所导致的产出或服务的减少。比如两个企业合并后降低了生产规模,舍弃了其中一部分生产部门,降低产品质量等。通过这些途径也能降低企业的生产成本,从而可以认定为是一种效率。但是此类效率并没有为整个社会或消费者带来好处,因此此类效率必须排除在可抗辩性之外。美国横向合并指南由此规定:合并所特有的效率不能“来自产出或者服务方面的限制竞争”。欧盟横向合并指南第80条也指出:仅仅来源于反竞争性质的产量减少而获得的成本节约,不能被视为是对消费者有益的效率提高。加拿大合并指南第8.17条则要求,除了产量和服务减少而产生的效率应排除外,由于质量降低和选择减少而产生的效率也应当排除。这样规定显然更具有合理性,因为质量水平和产品的多样性也是消费者福利的一部分。
五、在垄断或接近垄断的集中案件中是否适用
大多数接受效率抗辩的国家和地区都认为在垄断或接近垄断的集中案件中不能适用效率抗辩,比如美国横向合并指南规定:如果一个合并会导致垄断或者接近导致垄断,这个合并中的效率就不具有合理性。欧盟横向合并指南第84条也规定:对于一项导致接近垄断,或者导致获得类似市场势力的合并而言,认为效率的提高足以抵消反竞争的影响因而与共同体市场兼容,是极其不可能的。值得一提的是,加拿大的立法和指南没有规定效率抗辩在导致垄断或接近垄断的合并案件中不能适用,并且在Superior Pro-pane案中,尽管参与集中的企业事实上取得了市场支配地位,在很多地方市场上导致了垄断或接近垄断的后果,加拿大竞争法院和联邦上诉法院还是因为效率因素认可了集中的进行。不过在2004年9月加拿大竞争局发起的咨询程序中,由专家咨询小组提交的关于效率抗辩问题的最终报告却建议,在导致垄断的合并案件中不应该适用效率抗辩。{11}这说明加拿大当局也试图对其积极的效率抗辩模式进行适当修正。在这个问题上,整体的趋势是认为在导致垄断或接近垄断的集中案件中不适用效率抗辩。认为效率抗辩不适用于垄断或接近垄断的情况,主要是基于以下几个理由:第一,在垄断或接近垄断的集中案件中,集中所造成的反竞争影响是如此之大,以至于不需要考虑其可能带来的效率提高,因为反竞争损失在这种情况下不太可能小于效率提高所带来的好处。第二,在垄断或接近垄断的情况下,由于经营者缺乏竞争压力,创造效率的可能性也大大降低。集中在短期内可能会带来一定的整合效应,但是在长期内,在一个缺乏竞争压力的环境下,很难指望企业会努力降低生产成本,积极推进技术创新,因此所声称的效率所得并不可靠。第三,组织效率抗辩和进行比较分析本身需要投入大量的行政成本,在垄断或接近垄断的情况下,这部分投入显得没有必要,很可能只是纯粹的损失。而且,考虑到反垄断法规制集中的目的就是为了促进自由竞争和有效竞争,在垄断或接近垄断的情况下也允许效率抗辩,会阻碍反垄断法这一目标的实现。